Τρίτη, 22 Νοεμβρίου 2011

ΤΑ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΑ ΔΙΚΑΙΩΜΑΤΑ ΣΤΟ ΔΙΑΖΥΓΙΟ



ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ












ΕΘΝΙΚΟ ΚΑΙ ΚΑΠΟΔΙΣΤΡΙΑΚΟ
ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΟ ΑΘΗΝΩΝ
ΣΧΟΛΗ Ν.Ο.Π.Ε.
ΤΜΗΜΑ ΝΟΜΙΚΗΣ
ΠΑΝΕΠΙΣΤΗΜΙΑΚΟ ΕΤΟΣ: 2001-2002

ΕΡΓΑΣΙΑ ΣΤΗ
ΣΥΝΘΕΣΗ ΔΗΜΟΣΙΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ
ΤΟΜΕΑΣ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ

ΘΕΜΑ

ΔΙΔΑΣΚΩΝ
Κ. ΑΝΔΡΕΑΣ Γ. ΔΗΜΗΤΡΟΠΟΥΛΟΣ

ΕΠΙΜΕΛΕΙΑ ΦΟΙΤΗΤΡΙΑΣ
ΚΟΥΤΕΝΤΑΚΗ ΕΛΕΝΗ
Α.Μ.: 11852
ΑΘΗΝΑ ΙΟΥΝΙΟΣ 2002


ΠΕΡΙΕΧΟΜΕΝ                                                                                       Σελ.
1. Έννοια και έκταση του άρθρου 21 παρ. 1 του Συντάγματος             5     
            Ι.          Η προστασία της οικογένειας και του γάμου στο άρθρο 21παρ. 1 Συντάγματος                                                                                              5
            II.         Η έννοια της οικογένειας                               5
            III.        Η έννοια του γάμου                                      5
            IV.        Το αυτοτελές της προστασίας τους            5
2. Η θεσμική εγγύηση του γάμου και της οικογένειας       6
            Ι.          Αρνητικό περιεχόμενο                                   6
            II.         Θετικό περιεχόμενο                                     7
3. Το κοινωνικό δικαίωμα για προστασία της οικογένειας και του γάμου    7
            Ι.          Το κοινωνικό κεκτημένο                                       7
            II.         Η υποχρέωση της Διοικήσεως                     8
            III         Ο νομοθετικός περιορισμός των ατομικών δικαιωμάτων      8
            IV.        Το κριτήριο της σύμφωνης με το Σ. ερμηνείας          9
4. Το ατομικό δικαίωμα για σύναψη γάμου και ίδρυση οικογένειας   9
            Ι.          Προσβολές του δικαιώματος
            II.         Ελευθερία σύναψης                                        10
 5. Φορές και αποδέκτες των σχετικών συνταγματικών δικαιωμάτων     10
6.  Ελευθερία και αποδέκτες των σχετικών συνταγματικών δικαιωμάτων  11
7.  Νομικό καθεστώς του διαζυγίου            12
8.  Συναινετικό διαζύγιο                 12
            Ι.          Προϋποθέσεις                   12
9. Το διαζύγιο με αντιδικία                      12
            Ι.          Αφάνεια                            12
            II.         Κλονισμός                       13
            III.        Κλονισμός ισχυρός           13
            IV.        Ισχυρός κλονισμός για λόγο που δεν αφορά αποκλειστικά τον ενάγοντα  14
10. Τεκμήρια κλονισμού                 16
            Ι           Μοιχεία           16
            II.         Διγαμία            16
            III. Επιβουλή της ζωής           16
            IV.        Εγκατάλειψη 16
11. Ισχυρός κλονισμός, ύστερα από τετραετή διάσταση           16
            Ι           Αντικειμενικός κλονισμός       17
            II.         Διάσταση        17
            III.        Τετραετία        17
12.  Το δικαίωμα προς διάζευξη    17
13.  Κατάχρηση του δικαιώματος προς διάζευξη           18
14.  Αποτελέσματα διαζυγίου         18
15.  Επικρίσεις / Διαφωνίες            18
16.  Συνταγματικότητα των διατάξεων      18
17.  Διαζύγιο και Σύνταγμα 19
Το δικαίωμα ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας του άρθρου 5
παρ. 1 του Συντάγματος
18. Το δικαίωμα διάζευξης ως έκφανση του δικαιώματος ελεύθερης
            ανάπτυξης της προσωπικότητας             19
19. Διαζύγιο και Νομολογία: Θέση του Αρείου Πάγου    20
            Ι           ΑΠ 380/1988 Γ' Τμήμα            20
            II.         ΑΠ 1133/1988 Γ' Τμήμα          21
20. Η ατομική ελευθερία λύσης του γάμου: η απελευθέρωση των
            προσωπικών επιλογών     22
            Ι           Η λύση του γάμου ως εξασφάλιση της ελευθερίας σύναψης          22
            II.         Τα δομικά στοιχεία της έννοιας του γάμου ως αποκλειστικά
κριτήρια συνταγματικότητας των μορφών και των λόγων διαζυγίου 23
21. Ευρωπαϊκή προστασία του γάμου και της λύσης του         25
            Ι           άρθρο 8 ΕΣΔΑ            25
            II.         άρθρο 12 ΕΣΔΑ          25
            III.        άρθρο 2 του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου     25
22. Υπόθεση Johnston κατά Ιρλανδίας     26
            Ι.          Συνταγματική απαγόρευση του διαζυγίου στην Ιρλανδία και οι νομικές συνέπειες που απορρέουν για έναν άνδρα και
            μία γυναίκα, μη παντρεμένους, καθώς και για το παιδί τους           26
23. Το άρθρο 19 του Συντάγματος 2001    27
            Ι. Παράγραφος 2 και 3           27
24. Επισκόπηση στη νομολογία    28
            Ι.          Διακρίσεις μεταξύ ανδρών και γυναικών προς προστασία της Οικογένειας: Ελεγκτικό Συνέδριο, απόφαση Που
                        Τμήματος 1338/1992, ΣτΕ 1379/1998,5367/1996      28
            II.         ΣτΕ 3362/1997            30
            III.        ΣτΕ 820/2000 32
            IV.        ΣτΕ 988/2001 33
25. Συμπέρασμα
            Διαζύγιο και συνταγματική προστασία του γάμου         33
            Ι.          Δικαιολογητικός λόγος και νομικός χαρακτήρα;
                        της συνταγματικής προστασίας του γάμου   33
            II.         Τα όρια της προστασίας ενόψει του διαζυγίου: κλονισμός του γάμου και ελευθερία ανάπτυξης
            της προσωπικότητας 35
III.  Το πρόβλημα της συνταγματικότητας του αμάχητου     τεκμηρίου κλονισμού, ειδικότερα       37
            IV.        Επίμετρο         40
26. Βιβλιογραφία        44


Έννοια και έκταση του άρθρου 21 παρ. 1 του Συντάγματος. 

Το άρθρο 21 §1 του Συντάγματος θέτει υπό την προστασία του κράτους την οικογένεια, με μια ιδεολογικά φορτισμένη μάλιστα διατύπωση (ως θεμέλιο της συντήρησης και προαγωγής του Έθνους) καθώς και τον γάμο, τη μητρότητα και την παιδική ηλικία.

Ως «οικογένεια» νοείται κατά το Σύνταγμα η κοινότητα γονέων και τέκνων, φυσικών ή υιοθετημένων, ανεξάρτητα αν αυτά είναι γεννημένα ύστερα από γάμο ή χωρίς γάμο. Σύζυγοι χωρίς τέκνα δεν αποτελούν οικογένεια με την έννοια αυτή, αφού ο γάμος απολαμβάνει ιδιαίτερης συνταγματικής προστασίας. Επίσης δεν αποτελούν οικογένεια όσοι συμβιώνουν ελεύθερα χωρίς τέκνα, διότι αυτοί προφανώς δεν επιθυμούν την υπαγωγή τους σε νομικές ρυθμίσεις και άρα δεσμεύσεις, συνεπώς θα ήταν αντιφατικό να τύχουν μόνο προστασίας με βάση το άρθρο 21 παρ. 1 του Συντάγματος.

Όσο για τη συνταγματική έννοια του γάμου, πρέπει να πούμε ότι αυτή περιορίζεται στα ουσιώδη στοιχεία του, που ισχύουν διαχρονικά στην ελληνική κοινωνία και στις θεμελιώδεις αρχές οι οποίες τον διέπουν στη δική μας έννομη τάξη. Πρόκειται άρα για μια καταρχήν μόνιμη συμβίωση δύο προσώπων διαφορετικού φύλου, χαρακτηριζόμενοι από την ελεύθερη σύναψη της, την αναγνώριση της από την έννομη τάξη και, ήδη, την ισονομία των συζύγων. Δεν έχει σημασία, από την άποψη αυτή, ο πολιτικός ή θρησκευτικός τύπος τέλεσης του ή δεν μπορεί να συναχθεί εξ' αντιδιαστολής απαγόρευση κάθε νομοθετικής ρύθμισης ελεύθερων ενώσεων1  (πρβλ άρθρο 1444 ΑΚ) ή ακόμη και κάποιας μορφής νομικού δεσμού μεταξύ συμβιούντων ομοφυλοφίλων.

Αν και ο γάμος κατά την έννοια του ΑΚ αποτελεί τη βάση της μεγάλης πλειοψηφίας των οικογενειών και προστατεύεται ρητώς από το Σύνταγμα, δεν αποτελεί πάντως προϋπόθεση για την συνταγματική έννοια και προστασία της οικογένειας και της οικογενειακής ζωής. ΓΓ αυτό και το άρθρο 21 παρ. 1 δεν ταυτίζει οικογένεια και γάμο (όπως ούτε γάμο και μητρότητα) αλλά θέτει υπό την προστασία του κράτους όχι μόνο το γάμο αλλά και την οικογένεια (και την μητρότητα) καθ' εαυτή. Είτε πάντως η οικογένεια βασίζεται σε γάμο είτε όχι, η οικογενειακή ζωή είναι απαραβίαστη.

1) Πρβλ Μ. Σταθόπουλου, Εισαγ. Παρατ., στα άρθρα 1350 - 1371 ΑΚ σε Γεωργιάδη / Σταθόπουλο, Λκ. νπ, 1991,64 επ.

Το άρθρο 21 παρ. 1 Συντάγματος εγγυάται καταρχήν το γάμο και την οικογένεια ως κοινωνικούς θεσμούς. Η θεσμική αυτή εγγύηση έχει διπλό περιεχόμενο, αρνητικό και θετικό. Το αρνητικό περιεχόμενο της μπορεί να συνοψισθεί σε δύο κυρίως αρχές: Πρώτο, ότι δεν είναι ανεκτό συνταγματικά να επιφέρει η σύναψη γάμου, η δημιουργία οικογένειας και η ύπαρξη οικογενειακής σχέσης μεταξύ των ατόμων οποιεσδήποτε δυσμενείς έwομες συνέπειες γι' αυτά. Και δεύτερο, ότι είναι ανεπίτρεπτη η παρεμπόδιση των συζύγων και των άλλων μελών της οικογένειας από το να αναγνωρισθούν νομικά ως τέτοια και να αναπτύξουν μεταξύ τους την επικοινωνία και οικειότητα που είναι συμφυής με την ίδια την έννοια του γάμου και της οικογενείας.

Η απαγόρευση των δυσμενών έννομων συνεπειών μπορεί να έχει εφαρμογή Π.χ. στο φορολογικό δίκαιο, όπου δεν επιτρέπεται η δυσμενέστερη μεταχείριση των εγγάμων έναντι των αγάμων είτε ως προς την υπαγωγή στον φόρο είτε ως προς το ύψος του2. Ακόμα δεν μπορεί να παρεμποδιστεί, άμεσα ή έμμεσα, η πρόσβαση στις δημόσιες θέσεις ατόμων με αυξημένες οικογενειακές υποχρεώσεις, λόγω των υποχρεώσεων τους αυτών. Έγινε έτσι δεκτό ότι αντιβαίνει στην κατ' άρθρο 21 παρ. 1 Συντάγματος προστασία της μητρότητας ο αποκλεισμός από τη συμμετοχή στις αθλητικές δοκιμασίες για την κατάταξη στη Σχολή Αστυφυλάκων των εγκύων υποψηφίων, με αποτέλεσμα την αδυναμία εισόδου στη Σχολή, αφού θα μπορούσε να προβλεφθεί η δυνατότητα συμμετοχής τους μετά το πέρας της εγκυμοσύνης και κατάταξης τους στη συνέχεια. 

Εξάλλου, η μη παρεμπόδιση της ενδοοικογενειακής σχέσης εκφράζεται πρώτιστα μέσα από τον σεβασμό του δικαιώματος προσωπικής επικοινωνίας. Το δικαίωμα αυτό καθιερώνεται ρητά από το άρθρο 1520ΑΚ, προκειμένου για την επικοινωνία γονέων και τέκνων που δεν διαμένουν μαζί τους, όπως και απώτερων ανιόντων με τους κατιόντες τους, ενώ πάντως μπορεί να θεωρηθεί ότι απορρέει, ως προς όλους τους συγγενείς μεταξύ τους, και την προστασία της προσωπικότητας κατ' άρθρο 57 Ακ. Οι διατάξεις αυτές του αστικού δικαίου βρίσκουν έτσι έρεισμα στο άρθρο 21 παρ. 1 Συντάγματος.

2)ΣτΕ91Ο/1994, Δι Δικ 1994, 1214, ΣτΕ 1154/1983, Ολ ΤοΣ 1983

Πέρα από αυτά η θεσμική εγγύηση του άρθρου 21 παρ. 1 Συντάγματος: έχει και θετικό περιεχόμενο: Σημαίνει ότι ο κοινός νομοθέτης, οφείλει να θεσπίζει τις ρυθμίσεις εκείνες που είναι κατάλληλες και αναγκαίες για τη διαφύλαξη και ενίσχυση της οικογενείας και του γάμου.

Ως παράδειγμα τέτοιων προστατευτικών της οικογένειας διατάξεων της κοινής νομοθεσίας που εντάσσονται στο παραπάνω θεσμικό κεκτημένο μπορούν να αναφερθούν κατ' εξοχήν οι διατάξεις των άρθρων 1485 - 1504 ΑΚ περί αμοιβαίας υποχρέωσης διατροφής ανιόντων και κατιόντων. Ο κοινός νομοθέτης μπορεί να εξειδικεύσει ή τροποποιήσει την υποχρέωση αυτή, έτσι όπως η τελευταία ρυθμίζεται συγκεκριμένα από τις διατάξεις των άρθρων 1486 - 1504 ΑΚ. Δεν μπορεί όμως να την καταργήσει ολοσχερώς, ούτε να την εξασθενήσει σε τέτοιο βαθμό ώστε η τελευταία να μη μπορεί να επιτελέσει πια τον συνεκτικό της οικογενείας ρόλο της. Η αρχή επομένως που διατυπώνεται στο άρθρο 1485 ΑΚ (ανιόντες και κατιόντες έχουν αμοιβαία υποχρέωση διατροφής κατά τους όρους των άρθρων 1486 έως 1502) απολαμβάνει συνταγματικής κατοχύρωσης. Τέτοιας κατοχύρωσης απολαμβάνει εξάλλου, επί της αρχής και όχι σε ό,τι αφορά την ειδικότερη διαμόρφωση του (δικαιούχος, ύψος και τρόπος υπολογισμού) και ο θεσμός της νόμιμης μοίρας, όπως και η αναγνώριση ενός, καταρχήν και πάλι, κληρονομικού δικαιώματος εξ' αδιαθέτου των στενότερων συγγενών του κληρονομούμενου.

Παραπέρα το άρθρο 21 παρ. 1 του Συντάγματος θεμελιώνει και ένα κοινωνικό δικαίωμα, αφού υποχρεώνει το κράτος στη λήψη θετικών (από τους συζύγους) μέτρων προστασίας της οικογενείας, του γάμου και της μητρότητας, όχι μόνο με θεσμικές παρεμβάσεις αλλά και με υλικές παροχές. Το κανονιστικό περιεχόμενο του δικαιώματος αυτού εκδηλώνεται πρώτα -πρώτα με τη μορφή του λεγόμενου «κοινωνικού κεκτημένου». Στο «κοινωνικό κεκτημένο» αυτό περιλαμβάνεται προέχοντος η κατά την κοινωνικοασφαλιστική νομοθεσία ευνοϊκή μεταχείριση της μητέρας ως προς τις προϋποθέσεις συνταξιοδότησης ή γονέα γενικά ως προς το ύψος της χορηγούμενης σύνταξης, καθώς και η συνταξιοδότηση των μελών της οικογένειας του θανόντος συνταξιούχου υπό τις νόμιμες προϋποθέσεις. Επίσης περιλαμβάνεται η κατά τις οικείες διατάξεις του εργατικού και του υπαλληλικού δικαίου πρόβλεψη αδειών κυήσεως και μειωμένου ωραρίου για τις μητέρες.
Το κανονιστικό περιεχόμενο του κοινωνικού δικαιώματος που κατοχυρώνεται στο άρθρο 21 παρ. 1 Συντάγματος εκδηλώνεται, δεύτερον, με τη μορφή της υποχρέωσης της Διοίκησης, όταν ο νόμος της χορηγεί διακριτική ευχέρεια, να χρησιμοποιεί την ευχέρεια αυτή κατά τρόπο προστατευτικό της οικογενείας, του γάμου και της μητρότητας. Τούτο μπορεί να ισχύσει Π.χ. στις περιπτώσεις μεταθέσεως υπαλλήλου με οικογενειακά βάρη, όταν η εκτίμηση των βαρών αυτών δεν είναι νομοθετικά προδιαγραμμένη3. Σε τέτοιες περιπτώσεις επιβάλλεται τουλάχιστον να αιτιολογείται ειδικά η σχετική πράξη, έτσι ώστε να προκύπτει η τυχόν αναγκαιότητα της μετάθεσης, παρά την ύπαρξη οικογενειακών βαρών, διότι Π.χ. άλλοι υπάλληλοι, οι οποίοι να μπορούν να μεταφερθούν για την κάλυψη υπηρεσιακών αναγκών, δεν υπάρχουν ή έχουν κι αυτοί παρόμοια βάρη. Άλλο τέτοιο παράδειγμα είναι η χορήγηση ή παράταση ισχύος άδειας παραμονής αλλοδαπού. Στην περίπτωση αυτή η Διοίκηση οφείλει να εκτιμήσει πρωτίστως, κατά την άσκηση της σχετικής διακριτικής ευχέρειας, το ότι ο αλλοδαπός έχει οικογένεια στην Ελλάδα, και ότι ο σύνδεσμος του μ' αυτήν δεν πρέπει να διασπαστεί4.

3) Πρβλ Διοικητ. Εφ. Αθ. 1969/1991, ΔιΔικ 1992, 1070.
4) Πρβλ. Υπό τα δεδομένα του άρθρου 6 ΕΣΔΑ την απόφαση του ΕΔΔΑ της 21.6 1988, Α 138 υπόθεση Beuehab κατά Ολλανδίας.

Η τρίτη μορφή έκφρασης του κανονιστικού περιεχομένου του είναι ότι το άρθρο 21 παρ. 1 του Συντάγματος μπορεί να παράσχει έρεισμα για τον νομοθετικό περιορισμό ατομικών δικαιωμάτων. Εδώ μπορεί Π.χ. να υπαχθεί η δικαστική παραχώρηση της χρήσης της οικογενειακής στέγης στον μη κύριο σύζυγο αντί του κυρίου, κατ' άρθρο 1393 ΑΚ. Ακόμη δικαιολογείται, ή και επιβάλλεται, η ευνοϊκή νομοθετική μεταχείριση ατόμων με αυξημένες οικογενειακές υποχρεώσεις ή προβλήματα χωρίς τούτο να παραβιάζει την αρχή της ισότητας.
Τέλος μια τέταρτη διάσταση της κανονιστικότητας του απορρέοντος από το άρθρο 21 παρ. 1 Συντάγματος κοινωνικού δικαιώματος είναι η δυνατότητα της διάταξης αυτής, όπως και των άλλων κοινωνικών δικαιωμάτων, να αποτελέσει τη βάση, το κριτήριο μιας σύμφωνης με το Σύνταγμα ερμηνείας κοινών νόμων. Έτσι Π.χ. η νομολογία του ΣτΕ δέχεται ότι οι εξουσιοδοτικές διατάξεις (άρθρα 5 ν. 2686/1922 και 3 παρ. 2 ν. 4052/1960) που αναθέτουν σε καταστατικά ταμείων συντάξεως, τα οποία θεσπίζονται με υπουργική απόφαση να προσδιορίσουν τα υπαγόμενα στην ασφάλιση πρόσωπα πρέπει να ερμηνευθούν σύμφωνα με το άρθρο 21 παρ. 1 και 3 Συντάγματος. Δεν είναι άρα επιτρεπτός ο αποκλεισμός, με διατάξεις των παραπάνω καταστατικών, των θετών τέκνων από την ασφάλιση5.

Θα μπορούσε να προσθέσει κανείς εδώ τις αποφάσεις της Επιτροπής Αναστολών του ΣτΕ για αναστολή εκτέλεσης διοικητικών πράξεων, εφόσον αυτές συνεπάγονται τον ουσιώδη περιορισμό των μέσων διαβίωσης της οικογένειας του αιτούντος6 ή την κατάταξη του στον στρατό, παρά το ότι είναι μόνιμα εγκατεστημένος στο εξωτερικό, όπου έχει δημιουργήσει οικογένεια7.

5) ΣτΕ 305/1981 ΤοΣ 1983/674
6) ΕΑ ΣτΕ 199,276,381 και 405/1991, ΕΔΔ 1993,585 
7) ΕΑ ΣτΕ 111 και 657/1991, ΕΔΔ 1993,590.

Η σύναψη γάμου και η ίδρυση οικογένειας αποτελούν και ατομικά δικαιώματα, θεμελιώνοντας ένα status negativus υπέρ του ατόμου και κατά της κρατικής εξουσίας, η οποία υποχρεούται να απέχει από κάθε σχετικά παρενόχληση ή παρεμπόδιση. Τα δικαιώματα αυτά θα έπρεπε μάλλον, να θεωρηθούν ότι απορρέουν από την ειδικότερη διάταξη του άρθρου 21 παρ. 1 και όχι από τη γενική του αρ. 5 παρ. 1 Συντάγματος. Ήδη το δικαίωμα ανδρών και γυναικών σε ηλικία γάμου να παντρεύονται και να δημιουργούν οικογένεια κατοχυρώνεται ρητά και με αυξημένη τυπική ισχύ (άρθρο 28 παρ. 1 Συντάγματος) με βάση το άρθρο 23 παρ. 2 ΔΣΑΠΔ (ν. 2462/1997).

Προσβολές των δικαιωμάτων αυτών συνιστούσαν οι διατάξεις των άρθρων 34 παρ. 3 ν. 1481/1984 (ήδη καταργήθηκε με το άρθρο ν. 2452/1996) 65 ν.δ. 1400/1973 (καταργήθηκε με το άρθρο 18 παρ. 1 ν. 1848.1989) και 90 ν. 1419/1976. Αυτές απαιτούσαν προηγούμενη διοικητική άδεια για το γάμο αστυνομικών, αξιωματικών των ενόπλων δυνάμεων και υπαλλήλων του Υπουργείου Εξωτερικών αντίστοιχα. Τέτοιου είδους ρυθμίσεις, αν και δε δημιουργούν κώλυμα συνεπαγόμενο ακυρότητα του γάμου παρά μόνο πειθαρχική ευθύνη του υπαλλήλου, είναι πρόδηλα αντισυνταγματικές διότι η υποχρέωση λήψης άδειας συνιστά προσβολή και αναίρεση του πυρήνα του δικαιώματος, αφού θεσπίζεται έτσι γενική απαγόρευση που αίρεται μόνο σε περίπτωση χορήγησης άδειας. Εύστοχα λοιπόν κρίθηκε ότι για τα πρόσωπα αυτά «ο κοινός νομοθέτης μπορεί να προβλέψει ως υποχρεωτική την προηγούμενη γνωστοποίηση του μέλλοντος να τελεστεί γάμου ή την υποβολή σχετικής δήλωσης προς την προϊστάμενη αρχή, περιοριζόμενη στην διαπίστωση της συνδρομής των γενικών τυπικών όρων τελέσεως του γάμου κατά τον Α.Κ., δεν είναι όμως συνταγματικά επιτρεπτό να προβλέψει πρόσθετες ουσιαστικές και τυπικές προϋποθέσεις και δη να θεσπίσει κριτήρια συνδεόμενα προς το πρόσωπο ενός των μελλονύμφων και δη αναγόμενα σε διαφορετικό όριο ηλικία, στην ιθαγένεια ή το γένος του, στο θρήσκευμα, την ηθική ή πνευματική του υπόσταση, την κοινωνική του θέση ή την οικονομική του κατάσταση». Έτσι θεωρήθηκαν ανεφάρμοστες οι διατάξεις του άρθρου 65 ν.δ. 1400/1973.

Γενικότερα η ελευθερία σύναψης γάμου, η οποία συγκαταλέγεται άλλωστε στα πάγια εννοιολογικά στοιχεία του τελευταίου, αναλύεται σε δικαίωμα του ατόμου να αποφασίζει ελεύθερα αν, πότε και με ποιον (ποια) θα νυμφευθεί. Αντίθετα δεν περιλαμβάνει το δικαίωμα του προσώπου να ρυθμίζει με βάση την ιδιωτική του βούληση το περιεχόμενο, το είδος ή τη διάρκεια των υποχρεώσεων του που απορρέουν από τη νομική σχέση του γάμου, καθώς ο τελευταίους δεν είναι μια απλή σύμβαση του αστικού δικαίου, αλλά και θεσμός διεπόμενος, σε μεγάλο βαθμό, από διατάξεις αναγκαστικού δικαίου. Άμεση και αναγκαία συνέπεια της ελευθερίας σύναψης γάμου είναι η αρχή ότι η μνηστεία δεν γεννά αγωγή για εξαναγκασμό του (άρθρο 1346 ΑΚ). Περιορισμό της ελευθερίας σύναψης γάμου συνιστούν οι θετικές προϋποθέσεις και τω κωλύματα γάμου του Α.Κ. και συνεπώς ισχύουν εδώ οι γενικοί περιορισμοί των περιορισμών των ατομικών δικαιωμάτων.

Από την άλλη πλευρά, φορείς των δικαιωμάτων που απορρέουν από τη συνταγματική προστασία της οικογένειας, του γάμου και της μητρότητας μπορούν προδήλως να είναι όχι τα νομικά, παρά μόνο τα φυσικά πρόσωπα. Σε ό,τι αφορά τα τελευταία πάντως, και παρά την αναφορά του συντακτικού νομοθέτη στη «συντήρηση και προαγωγή του Έθνους», δεν είναι καταρχήν επιτρεπτές διακρίσεις μεταξύ η μεδαπών και αλλοδαπών, ιδίως μάλιστα σε βάρος μικτών οικογενειών (ο ένας γονέας ημεδαπός, ο άλλος αλλοδαπός).

Υποστηρίζεται η άποψη ότι η συμπλήρωση ορισμένης ηλικίας αποτελεί προϋπόθεση της άσκησης του δικαιώματος σύναψης γάμου και ίδρυσης οικογένειας, διότι αυτή απαιτεί μια πνευματική και σωματική ωριμότητα. Και ακόμη ότι το παραπάνω όριο ηλικίας συναρτάται τελικά και με την ίδια την ικανότητα του ατόμου να είναι φορέας του δικαιώματος, δεδομένου ότι το τελευταίο μόνο αυτοπροσώπως μπορεί να ασκηθεί. Η αποδοχή της άποψης αυτής θα οδηγούσε στο να στερηθούν της συνταγματικής προστασίας οικογένειες στις οποίες γονείς έχουν ηλικία μικρότερη του ορίου αυτού, που ταυτίζεται μάλλον προς το κατά νόμο προβλεπόμενο για τη σύναψη γάμου (180 έτος και για τα δύο φύλα μετά την τροποποίηση του άρθρου 350 ΑΚ με το άρθρο 12 ν. 1329/83. Εάν ήταν έτσι όμως, τότε θα έχανε μεγάλο μέρος του νοήματος της η ιδιαίτερη συνταγματική αναφορά στην οικογένεια, αφού ο γάμος αφενός και η παιδική ηλικία αφετέρου αποτελούν ούτως ή άλλως αντικείμενο συνταγματικής προστασίας. Δε φαίνεται λοιπόν ορθός ο περιορισμός των φορέων με βάση την ηλικία σε ότι αφορά κοινωνικές παροχές προς την οικογένεια ή τα μέλη της. Από την άλλη πλευρά, η θέσπιση κατώτατου ορίου ηλικίας για την έγκυρη σύναψη γάμου αποτελεί νομοθετική εξειδίκευση της συνταγματικής επιταγής για προστασία της παιδικής ηλικίας.

Αποδέκτες της ισχύος των παραπάνω δικαιωμάτων μπορούν καταρχήν να είναι, πέρα από το κράτος και τα δημόσια νομικά πρόσωπα, και οι ιδιώτες,. Σαφή ένδειξη προς την κατεύθυνση αυτή παρέχει η ίδια η διατύπωση του άρθρου 21 παρ. 1 Συντάγματος, εφόσον εκεί γίνεται λόγος όχι απλά για ελευθερία από παρεμβάσεις της κρατικής εξουσίας, αλλά για (θετική) προστασία την οποία οφείλει να παρέχει η τελευταία. Στην έννοια της προστασίας μπορεί να υπαχθεί και η παρεμπόδιση επεμβάσεων ιδιωτών στη σφαίρα και σε βάρος, της οικογενειακής ζωής. Το ζήτημα εμφανίζει όμως αποχρώσεις: Κατά κανόνα οι επεμβάσεις αυτές θα βρίσκουν έρεισμα σε άλλα συνταγματικά δικαιώματα. Θα πρέπει επομένως να εναρμονισθεί στην πράξη σε κάθε συγκεκριμένη περίπτωση, πάνω στη βάση των στοιχείων της κοινωνικής πραγματικότητας, η άσκηση των εκατέρωθεν δικαιωμάτων, εφόσον κανένα από αυτά δεν έχει ιεραρχική προτεραιότητα και δεν επιτρέπεται να παραμερισθεί εντελώς έναντι του άλλου.

Μέσα στα γενικότερα πλαίσια ελευθερίας τέλεσης γάμου θα πρέπει, όμως απ' την άλλη πλευρά, να δεχτούμε ότι περιλαμβάνεται καταρχήν και η ελευθερία λύσης του, εφόσον συντρέχουν σοβαροί λόγοι υποκείμενοι σε δικαστική εκτίμηση ή πάντως συναινούν οι σύζυγοι, ώστε να ανακτάται η ελευθερία τέλεσης γάμου.

Νομικό Καθεστώς Διαζυγίου

Συγκεκριμένα, με βάση το ισχύον νομικό καθεστώς, όπως αυτό προσδιορίζεται στα άρθρα 1438 έως 1446 του Αστικού Κώδικα, η κρίση του γάμου, που συνήθως εκδηλώνεται με τη διακοπή της έγγαμης συμβίωσης, κορυφώνεται με το διαζύγιο, που αποτελεί τη λύση του γάμου με δικαστική απόφαση, ανεξαρτήτως του τύπου (πολιτικό ή θρησκευτικό) με τον οποίο τελέστηκε. Η δικαστική απόφαση λύνει το γάμο, όταν γίνει αμετάκλητη.

Ο γάμος λύνεται με διαζύγιο με δύο τρόπους: Με συναινετικό διαζύγιο και με διαζύγιο κατ' αντιδικία. Συναινετικό διαζύγιο είναι η λύση του γάμου με δικαστική απόφαση ύστερα από συμφωνία των συζύγων. Η απόφαση τους αυτή να λύσουν το γάμο τους πρέπει να λαμβάνεται ύστερα από ώριμη σκέψη και όχι υπό το κράτος της ψυχολογικής πίεσης, που προκαλούν οι πρώτες απογοητεύσεις από τον έγγαμο βίο. Για τούτο και ο νόμος (ΑΚ 1441 §2 εδ' α') απαιτεί τη συμπλήρωση τουλάχιστον ενός έτους έγγαμης ζωής, προκειμένου να ζητηθεί το συναινετικό διαζύγιο. Το έτος πρέπει να έχει συμπληρωθεί πριν κατατεθεί η αίτηση. Δεν απαιτείται να έχει προηγηθεί διάσταση.

Αυτονόητη προϋπόθεση για να εκδοθεί συναινετικό διαζύγιο είναι η συμφωνία των συζύγων, η οποία αποτελεί διαδικαστική πράξη. Η συμφωνία των συζύγων δηλώνεται στο δικαστήριο, αυτοπροσώπως ή με ειδικό πληρεξούσιο, σε δύο συνεδριάσεις που απέχουν μεταξύ τους έξι τουλάχιστον μήνες (ΑΚ 1441 §2). Το εξάμηνο αυτό αποτελεί «προθεσμία περίσκεψης» για τους συζύγους, που θα πρέπει να αποφεύγουν τις εσπευσμένες και βεβιασμένες αποφάσεις. Η αρχική δήλωση της συμφωνίας παύει να ισχύει, αν περάσουν δύο χρόνια από την πρώτη συζήτηση και δεν επαναλήφθηκε σε δεύτερη συνεδρίαση. Αν υπάρχουν ανήλικα τέκνα, οι σύζυγοι οφείλουν να προσκομίζουν στο δικαστήριο έγγραφη συμφωνία τους, με την οποία να ρυθμίζουν την επιμέλεια τους και την επικοινωνία μαζί τους (ΑΚ 1441 §3). Η συμφωνία αυτή επικυρώνεται από το δικαστήριο και ισχύει μέχρι να εκδοθεί δικαστική απόφαση, η οποία να ρυθμίζει το ζήτημα σύμφωνα με το άρθρο 1513ΑK.

Όταν οι σύζυγοι δεν ακολουθήσουν τον τρόπο του συναινετικού διαζυγίου, δεν μένει παρά η αντιδικία. Η σχετική αγωγή μπορεί να ασκηθεί μόνο εφόσον συντρέχουν ορισμένοι λόγοι διαζυγίου, που περιοριστικά αναφέρονται στο νόμο. Οι λόγοι αυτοί είναι η αφάνεια (ΑΚ 1440), ο ισχυρός κλονισμός της έγγαμης σχέσης για λόγο που δεν αφορά αποκλειστικά τον ενάγοντα (ΑΚ 1439§ 1 και 2) και ο ισχυρός κλονισμός της έγγαμης σχέσης ύστερα από τετραετή διάσταση (ΑΚ 1439§2).
Η κήρυξη σε αφάνεια αποτελεί λόγο διαζυγίου. Ο σύζυγος του άφαντου θα εγείρει εφόσον το επιθυμεί, αγωγή διαζυγίου. Η δίκη διεξάγεται κατά τη διαδικασία της αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας και το δικαστήριο δεσμεύεται από την απόφαση που κήρυξε την αφάνεια. Αν επανεμφανιστεί ο άφαντος μετά την αμετάκλητη απόφαση περί διαζυγίου, ο γάμος δεν αναβιώνει. Έγκυρος, φυσικά, παραμένει παρά την επανεμφάνιση ο τυχόν γάμος, που ο σύζυγος του άφαντου συνήψε με τρίτο πρόσωπο, μετά την αμετάκλητη απόφαση διαζυγίου.
Το άρθρο 1439§ 1 και 2 ΑΚ καθιερώνει ως λόγο που δεν αφορά αποκλειστικά τον ενάγοντα. Το πραγματικό, επομένως, του κανόνα περιλαμβάνει δύο στοιχεία. Τον ισχυρό κλονισμό του γάμου και ένα λόγο του κλονισμού που δεν αφορά αποκλειστικά τον ενάγοντα.

Κλονισμός του γάμου υπάρχει, όταν επέρχεται ριζική μεταστροφή στα συναισθήματα ρου συζύγου απέναντι στο γάμο' όταν, δηλαδή, εκλείπει η ψυχική διάθεση για τη συνέχιση της έγγαμης σχέσης. Στην κυριολεξία δεν κλονίζεται ο γάμος, αλλά ο συναισθηματικός κόσμος του συζύγου. Ο νόμος όμως δεν αρκείται σε κάθε μεταστροφή των αισθημάτων του συζύγου απέναντι στο γάμο. Πρέπει ο κλονισμός αυτός να είναι ισχυρός, η μεταστροφή δηλαδή των αισθημάτων να είναι τόσο σημαντική, ώστε η εξακολούθηση της έγγαμης συμβίωσης να είναι βασίμως αφόρητη για τον ενάγοντα.

Τόσο,   όμως ο κλονισμός, όσο και η ένταση του, ώστε να καθίσταται «βασίμως αφόρητη» η συμβίωση, αφορούν αποκλειστικά τον ενάγοντα. Κατά συνέπεια, τα κριτήρια, με βάση τα οποία θα πρέπει να διαπιστωθεί αν το συγκεκριμένο γεγονός προκάλεσε κλονισμό τόσο ισχυρό, ώστε η συνέχιση της έγγαμης συμβίωσης βασίμως να καθίσταται αφόρητη για τον ενάγοντα δεν μπορεί παρά να είναι υποκειμενικά, να συνδέονται, δηλαδή, με το συγκεκριμένο σύζυγο και στο πλαίσιο ζωής που έχει διαμορφώσει με τον άλλο σύζυγο. Η κρίση για το αν υπάρχει ή όχι «ισχυρός κλονισμός», σε βαθμό που βασίμως η έγγαμη συμβίωση να καθίσταται αφόρητη για τον ενάγοντα, θα είναι αντικειμενική· τούτο, όμως, δε σημαίνει ότι θα είναι και αποστασιοποιημένη από τα συγκεκριμένα πρόσωπα και τα πρότυπα συμπεριφοράς που αυτά ακολουθούν. Αντικειμενική κρίση σημαίνει λογική κρίση, όχι απαραίτητα αναγόμενη σε κάποια αφηρημένη σύλληψη του «μέσου συζύγου». Για να διαπιστωθεί, επομένως, ο ισχυρός κλονισμός, που βασίμως καθιστά αφόρητη την έγγαμη συμβίωση, θα συνεκτιμηθούν όλα τα στοιχεία της συγκεκριμένης έγγαμης σχέσης με βάση αυτά τα συγκεκριμένα στοιχεία, που συνθέτουν το πλαίσιο ζωής του ζεύγους, θα κριθεί αν εξαντληθούν τα όρια αντοχής του ενάγοντος. 

Από τη στιγμή, λοιπόν, που η κρίση για τον ισχυρό κλονισμό και το βασίμως αφόρητο της έγγαμης συμβίωσης για τον ενάγοντα δεν ανάγεται σε κάποιες γενικές και αφηρημένες αξιολογικές έννοιες, δεν τίθεται θέμα αναιρετικού ελέγχου για την «προσφορότητα» ορισμένων γεγονότων να προκαλούν, αφηρημένα, ισχυρό κλονισμό.

Εκτός από τον ισχυρό κλονισμό του γάμου, σε βαθμό που βασίμως καθίσταται αφόρητη η συνέχιση της συμβίωσης για τον ενάγοντα, στοιχείο του πραγματικού της ΑΚ 1439§1 και 2, αποτελεί και η σύνδεση του λόγου του κλονισμού με το πρόσωπο του εναγόμενου, ή τουλάχιστον, και του εναγόμενου. Αυτό σημαίνει ότι το κλονιστικό γεγονός δεν μπορεί, προκειμένου να στοιχειοθετηθεί ο λόγος διαζυγίου της ΑΚ 1439§ 1 και 2, να αφορά αποκλειστικά τον ενάγοντα· πρέπει να συνδέεται με τον εναγόμενο, ή τουλάχιστον και με τον εναγόμενο. Δεν είναι δυνατό, π.χ. ο ενάγων να ισχυρισθεί ότι ο γάμος κλονίσθηκε, γιατί αυτός ερωτεύθηκε κάποιο τρίτο πρόσωπο· μπορεί όμως, να επικαλεσθεί ότι η συμπεριφορά του εναγομένου τον απομάκρυνε ψυχικά από αυτόν, με αποτέλεσμα να συνάψει ερωτικό δεσμό με άλλον. Στην περίπτωση αυτή ο λόγος του κλονισμού αφορά και τον εναγόμενο. Βέβαια, ο ενάγων θα πρέπει να αποδείξει τη βασιμότητα της μεταστροφής των συναισθημάτων του, πράγμα όχι εύκολο.

Ο λόγος του κλονισμού είναι τελείως αδιάφορος. Οποιοδήποτε γεγονός, από τη στιγμή που κλονίζει το συγκεκριμένο γάμο αποτελεί λόγο κλονισμού. Αυτό που ενδιαφέρει είναι το κλονιστικό αποτέλεσμα. Το κλονιστικό γεγονός είναι καταρχήν αδιάφορο και η μόνη του σημασία έγκειται στο ότι δεν πρέπει να αφορά αποκλειστικά τον ενάγοντα.

Η αναφορά στο πρόσωπο του εναγόμενου δεν σημαίνει, σε καμία περίπτωση, ότι ο εναγόμενος πρέπει να είναι υπαίτιος (ή έστω συνυπαίτιος), αφού το διαζύγιο είναι πλέον αποσυνδεδεμένο από την υπαιτιότητα. Η σχέση ανάμεσα στο κλονιστικό γεγονός και στο πρόσωπο του εναγόμενου είναι σχέση αιτιότητας και όχι υπαιτιότητας.

Πρόβλημα ανακύπτει, όταν το κλονιστικό γεγονός συνδέεται με τη συμπεριφορά τρίτων προσώπων (π.χ. συνεχείς παρεμβάσεις στη συζυγική ζωή των γονέων του ενός συζύγου) ή με τυχαία περιστατικά ή καταστάσεις (π.χ. ο θάνατος ενός παιδιού ή σοβαρά οικονομικά προβλήματα), υποστηρίζεται ότι, παρά το γράμμα του νόμου (αγια λόγο που αφορά το πρόσωπο του εναγόμενου ή και των δύο συζύγων») και με βάση το σκοπό της διάταξης (αποκλεισμός του διαζυγίου, όταν το κλονιστικό γεγονός αφορά αποκλειστικά τον ενάγοντα) η συμπεριφορά των τρίτων ή τα τυχαία περιστατικά θα επηρεάζουν τη συμπεριφορά των συζύγων, με συνέπεια ο κλονισμός να επέρχεται πλέον από τη δική τους συμπεριφορά.

Σε περίπτωση κατά την οποία ο κλονισμός επήλθε από την συμπεριφορά και των δύο συζύγων, δεν υπάρχει κανένας λόγος για σύγκριση της βαρύτητας των κλονιστικών γεγονότων' από τη στιγμή που λόγος διαζυγίου είναι ο κλονισμός, αρκεί η σύνδεση του κλονιστικού γεγονότος με το πρόσωπο των δύο συζύγων (ή μόνο του εναγο μένου) για να υπάρχει δικαίωμα διαζυγίου. Ακόμη και αν το κλονιστικό γεγονός, που συνδέεται με το πρόσωπο του εναγόμενου, είναι απόρροια της συμπεριφοράς του ενάγοντος (π.χ. οι εξωσυζυγικές σχέσεις του ενός προκαλούν στον άλλο σοβαρές ψυχικές διαταραχές, με συνέπεια ο γάμος να κλονίζεται και από αυτές) υπάρχει κλονισμός που οφείλεται στο πρόσωπο και του εναγομένου και επομένως, μπορεί να ζητηθεί διαζύγιο.

Το κλονιστικό γεγονός έχει σημασία για την απόδειξη του κλονισμού. Και τούτο, γιατί ορισμένα κλονιστικά γεγονότα περιοριστικά αναφερόμενα στο νόμο, αποτελούν μαχητά τεκμήρια του κλονισμού της έγγαμης σχέσης. Τα παραπτώματα αυτά δεν αποτελούν βέβαια λόγους διαζυγίου απλώς από τη διαπίστωση τους τεκμαίρεται ο κλονισμός του γάμου, εκτός αν ο εναγόμενος αποδείξει ότι παρά τα γεγονότα αυτά (π.χ. τη μοιχεία του) ο γάμος δεν κλονίσθηκε.

Τα τεκμήρια κλονισμού, που καθιερώνει ο νόμος, αναφέρονται τόσο στον «κλονισμό», τη μεταστροφή, δηλαδή των αισθημάτων του ενάγοντος απέναντι στην έγγαμη σχέση, όσο και τον ισχυρό του χαρακτήρα, που βασίμως καθιστά αφόρητη την εξακολούθηση της έγγαμης συμβίωσης για τον ενάγοντα. Αυτά είναι η μοιχεία, η διγαμία, η επιβουλή της ζωής και η εγκατάλειψη.

Μοιχεία, στο αστικό δίκαιο, αποτελεί κάθε σαρκική επαφή έγγαμου προσώπου με τρίτον, η οποία αποβλέπει στη σεξουαλική ικανοποίηση. Στην ευρεία αυτή έννοια της μοιχείας περιλαμβάνεται και η ερωτική επαφή με πρόσωπο του ίδιου φύλου.
Διγαμία είναι η σύναψη γάμου από έγγαμο πρόσωπο χωρίς να έχει λυθεί ή ακυρωθεί ο υφιστάμενος γάμος. Όταν υπάρχει διγαμία, ο δεύτερος γάμος είναι άκυρος, αφού έγινε κατά παράβαση του κωλύματος του υφιστάμενου γάμου' ταυτόχρονα, συντρέχει τεκμήριο κλονισμού για τον πρώτο γάμο.
Επιβουλή της ζωής είναι κάθε πράξη ή παράλειψη του συζύγου, με την οποία εκδηλώνεται η πρόθεση του να σκοτώσει τον άλλου σύζυγο. Απαιτείται, λοιπόν, επιδίωξη θανάτωσης, η οποία πρέπει να εξωτερικεύεται με συγκεκριμένες ενέργειες, έστω και αν αυτές δε συνιστούν «απόπειρα» υπό την έννοια του ποινικού δικαίου.
Εγκατάλειψη είναι η διακοπή της έγγαμης συμβίωσης χωρίς εύλογη αιτία, η παράβαση, δηλαδή της γενικής υποχρέωσης για έγγαμη συμβίωση. Από τη στιγμή που αποδεικνύεται η εγκατάλειψη, ισχύει το τεκμήριο για τον ισχυρό κλονισμό του γάμου, χωρίς να απαιτείται και η συμπλήρωση κάποιου ελαχίστου διαστήματος διάστασης. Θα πρέπει, πάντως, η εγκατάλειψη να εμφανίζει στοιχεία μονιμότητα, να μην έχει, δηλαδή, καθαρά παροδικό χαρακτήρα.
Σε αντίθεση με το       λόγο διαζυγίου της § 1 του άρθρου 1439 ΑΚ που προϋποθέτει ισχυρό κλονισμό οφειλόμενο σε γεγονός συνδεδεμένο με το πρόσωπο του εναγομένου (ή και του εναγομένου), η §3 του ίδιου άρθρου καθιερώνει τον κλονισμό ως λόγο διαζυγίου, ανεξάρτητα από το πως αυτός προκλήθηκε. Πρέπει, όμως, να έχει συμπληρωθεί τετραετής διάσταση, από την οποία τεκμαίρεται αμάχητα ο κλονισμός του γάμου. Ακόμη, λοιπόν, και αν ο κλονισμός οφείλεται σε γεγονός, που αφορά αποκλειστικά τον ενάγοντα, αυτός έχει δικαίωμα να ζητήσει διαζύγιο, αφού η τετραετής διάσταση αποτελεί αμάχητο τεκμήριο κλονισμού. Ο νόμος θεωρεί ότι με τη συμπλήρωση τεσσάρων ετών διακοπής της συμβίωσης ο γάμος έχει αντικειμενικά κλονισθεί και πρέπει να λυθεί με διαζύγιο.
Η έννοια της διάστασης είναι γνωστή' αυτή επέρχεται όταν εκλείψουν τα στοιχεία της έγγαμης συμβίωσης, τόσο το υλικό, όσο και το ψυχικό. Ωστόσο, όπως έχει ήδη αναφερθεί, η συνοίκηση των συζύγων και, γενικότερα, οι εξωτερικές εκδηλώσεις της έγγαμης συμβίωσης, δεν αποκλείουν τη διάσταση, αν απουσιάζει το ψυχικό στοιχείο, η ψυχική, δηλαδή διάθεση για έγγαμη σχέση. Είναι αδιάφορο το αν η διακοπή της συμβίωσης οφείλεται σε εύλογη ή μη αιτία.
Η διάσταση αποτελεί αμάχητο τεκμήριο για τον κλονισμό του γάμου, εφόσον έχει διαρκέσει επί τέσσερα έτη συνεχώς. Μικρές διακοπές, που συνήθως συνδέονται με την προσπάθεια των συζύγων να συμφιλιωθούν και να επαναλάβουν την έγγαμη συμβίωση, δεν παρακωλύουν τη συμπλήρωση της τετραετίας. Θα πρέπει, πάντως, να πρόκειται για πραγματικά «μικρέξ» διακοπές και όχι για επανάληψη της έγγαμης συμβίωσης, που αυτή βέβαια διακόπτει τη ροή του χρόνου και εμποδίζει τη συμπλήρωση της τετραετίας.
Αφετηρία για την τετραετία είναι η επόμενη ημέρα από εκείνη κατά την οποία έπαψε να υπάρχει έγγαμη συμβίωση. Συνήθως θα πρόκειται για την εξαφάνιση και των δύο στοιχείων της, τόσο του υλικού (εξωτερικού) όσο και του ψυχικού. Αν όμως η διακοπή επήλθε με μόνη την εξαφάνιση του ψυχικού στοιχείου, είναι ευνόητο ότι η τετραετία αρχίζει από την επόμενη ημέρα από εκείνη που εξέλιπε η ψυχική διάθεση για το γάμο. Το ίδιο ισχύει και στην περίπτωση που η ψυχική αποξένωση ακολούθησε την υλική απομάκρυνση.
Τόσο το συναινετικό, όσο και το κατ' αντιδικία διαζύγιο, προϋποθέτουν δικαίωμα προς διάζευξη. Στο συναινετικό διαζύγιο και οι δύο σύζυγοι έχουν κοινό δικαίωμα να ζητήσουν από το δικαστήριο να διαπιστώσει τη βούληση τους να λύσουν το γάμο με διαζύγιο και, εφόσον συντρέχον οι νόμιμες προϋποθέσεις, να απαγγείλει το διαζύγιο. Στο διαζύγιο με αντιδικία η ύπαρξη λόγου διαζυγίου δημιουργεί δικαίωμα προς διάζευξη.
Η άσκηση του δικαιώματος αυτού υπόκειται στο άρθρο 281 Ακ. Κατά συνέπεια, το δικαίωμα αυτό δεν πρέπει να ασκείται αντίθετα προς την καλή πίστη, τα χρηστά ήθη και τον κοινωνικό του σκοπό. Η καταχρηστική άσκηση αφορά το κατ αντιδικία διαζύγιο και θα πρέπει να γίνεται δεκτή μόνο σε ακραίες περιπτώσεις, όταν οι συνέπειες από τη λύση του γάμου με διαζύγιο είναι πραγματικά εξαιρετικά σκληρές για τον άλλο σύζυγο ή ενδεχομένως για τα ανήλικα τέκνα.
Με την αμετάκλητη δικαστική απόφαση περί διαζυγίου ο γάμος παύει να υπάρχει. Παύει, όπως είναι ευνόητο η υποχρέωση έγγαμης συμβίωσης, η δυνατότητα κάθε συζύγου να χρησιμοποιεί, στις κοινωνικές σχέσεις, το επώνυμο του άλλου συζύγου' λήγει η κοινοκτημοσύνη (αν είχε συμφωνηθεί): γεννάται η αξίωση συμμετοχής στα αποκτήματα- μπορεί να ρυθμιστεί δικαστικά η άσκηση της γονικής μέριμνας των ανηλίκων τέκνων και παύει η αναστολή της παραγραφής μεταξύ των συζύγων.
Ωστόσο η εισαγωγή του συστήματος του αντικειμενικού κλονισμού στο δίκαιο του διαζυγίου προκάλεσαν έντονες συζητήσεις και δέχτηκαν επικρίσεις από διαμετρικά αντίθετες κατευθύνσεις. Πιο συγκεκριμένα η διάταξη του άρθρου 1439§ 1 επικρίθηκε για το λόγο ότι το στοιχείο της υπαιτιότητας διατηρήθηκε σ' αυτήν, αφενός καθώς έμμεσα ορίστηκε πως το διαζύγιο δεν είναι πάντως δυνατό όταν ο κλονιστικός λόγος δεν αφορά το πρόσωπο του εναγόμενου ή και των δύο συζύγων και αφετέρου εφόσον το άρθρο 1439§1 συνδυάστηκε με τη §2 του ίδιου άρθρου, που μετέφερε ουσιαστικά στο νέο δίκαιο τα παλιά υπαίτια παραπτώματα, μεταμφιεσμένα απλώς σε μαχητά τεκμήρια του κλονισμού. Με βάση τις διαπιστώσεις αυτές δεν ήταν άδικη η παρατήρηση πως στην §1 του άρθρου 1439 καθιερώνεται μάλλον ένα νόθο και όχι αμιγές σύστημα αντικειμενικού κλονισμού, αφού κατά τη λογική του αμιγώς αντικειμενικού κλονισμού ως τεκμήρια του, θα έπρεπε να καθιερώνονται μόνο εξωτερικά, αντικειμενικά γεγονότα, όπως λ.χ. η μακρόχρονη διάσταση των συζύγων. Η τετραετής διάσταση καθιερώθηκε, βέβαια, ως αμάχητο τεκμήριο κλονισμού στο άρθρο 1439§3, που αποτελεί πραγματικά έκφραση του αμιγούς συστήματος του αντικειμενικού κλονισμού.

ΔΙΑΖΥΓΙΟ ΚΑΙ ΣΥΝΤΑΓΜΑ
Η διάταξη του άρθρου αυτού επικρίθηκε όμως και ως αντισυνταγματική. Ειδικότερα υποστηρίχθηκε ότι με τη ρύθμιση του άρθρου 1439§3 καθιερώνεται ουσιαστικά δυνατότητα μονομερούς καταγγελίας της έννομης σχέσης του γάμου και ότι η δυνατότητα αυτή έρχεται σε αντίθεση με το άρθρο 21 § 1 Συντάγματος που θέτει το γάμο και την οικογένεια κάτω από την προστασία του κράτους. Το άρθρο 21 §1 προστατεύει κατά την ορθότερη άποψη, μόνο το γάμο και την οικογένεια που λειτουργούν ομαλά και εξακολουθούν έτσι να εκπληρώνουν την κοινωνική τους αποστολή στα πλαίσια του ίδιου αυτού άρθρου. Αν ο συγκεκριμένους γάμος έχει ουσιαστικά διαλυθεί, αντίθετη προς το άρθρο 21 § 1 Συντάγματος θα ήταν ίσα - ίσα η εμμονή στη διατήρηση του, που δε θα ωφελούσε ούτε αυτόν το γάμο ούτε γενικότερα το γάμο ως κοινωνικό φαινόμενο. Στην τελευταία περίπτωση η επιμονή να μη διαλυθεί και τυπικά ο ουσιαστικά διαλυμένος ήδη γάμος θα ήταν εξάλλου, αντίθετη και με το άρθρο 5 § 1 Συντάγματος για την προστασία της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας.
Τα ελληνικά δικαστήρια, ιδίως τα τελευταία χρόνια τείνουν σταθερά πλέον να δέχονται ότι στο άρθρο 5 παρ. 1 Συντάγματος, βρίσκει το κύριο, να μη το αποκλειστικό, έρεισμα της η οικονομική γενικά και ειδικότερα η επαγγελματική ελευθερία, παράλληλα με διάφορες άλλες εκδηλώσεις της προσωπικότητας οι οποίες δεν κατοχυρώνονται ρητά από τα επιμέρους συνταγματικά δικαιώματα. Πρόκειται λοιπόν για γνήσιο δικαίωμα και μάλιστα για ένα γενικό δικαίωμα ελευθερίας (γενική ελευθερία ενέργειας) που συμπληρώνει την παρεχόμενη από τα άλλα δικαιώματα προστασίας της προσωπικότητας.
Ως «προσωπικότητα» νοείται εδώ «το σύνολο των ιδιοτήτων, ικανοτήτων και καταστάσεων, που αφενός μεν προκύπτουν από την υπόσταση του ανθρώπου ως έλλογου και συνειδητού όντος, αφετέρου δε εξατομικεύουν ένα συγκεκριμένο πρόσωπο». Πρόκειται για έννοια ευρύτερη από εκείνη της νομικής προσωπικότητας, της ικανότητας δηλαδή του να είναι κανείς υποκείμενο δικαιωμάτων και υποχρεώσεων, την οποία πάντως προϋποθέτει και κατοχυρώνει καταρχήν για τον καθένα. Δεν αναφέρεται άλλωστε στην υπόσταση της προσωπικότητας (την οποία προϋποθέτει) αλλά στην ανάπτυξη της και μάλιστα με τη συμμετοχή της στην κοινωνική, οικονομική και πολιτική ζωή της χώρας.
Η ελευθερία επιλογής συζύγου και συνάψεως γάμου, στο μέτρο που αποτελεί έκφραση όχι μόνο της ελευθερίας ανάπτυξης της προσωπικότητας, αλλά και της ελευθερίας συμμετοχής στην κοινωνική ζωή της χώρας, προστατεύεται από το άρθρο 5 παρ. 1 δεδομένου ότι δεν κατοχυρώνεται ρητώς σε καμιά άλλη διάταξη του Συντάγματος.
Το ίδιο ισχύει κατ' αρχήν και για το δικαίωμα λύσης του γάμου. Στο δικαίωμα αυτό δεν μπορεί να αντιταχθεί η θεσμική εγγύηση του γάμου κατά το άρθ ρο 21 παρ. 1. Η εγγύηση αυτή δεν περιλαμβάνει το άλυτο του γάμου, αφού το διαζύγιο ήταν γνωστό και καθιερωμένο πολύ πριν τη ψήφιση του Συντάγματος. Ούτε όμως αποκλείει τη διάσταση των συζύγων ως απόλυτο λόγο διαζυγίου, γιατί το Σύνταγμα προστατεύει το γάμο ως θεσμό και δεν επιβάλλει την τυπική διατήρηση ενός συγκεκριμένου γάμου που, ανεξαρτήτως υπαιτιότητας, είναι ουσιαστικά διαλυμένος. Η αντίθετη άποψη είναι άτοπη γιατί θα έφερνε τη συνταγματική προστασία του θεσμού του γάμου σε σύγκρουση με τη συνταγματική ελευθερία της ανάπτυξης της προσωπικότητας.

ΔΙΑΖΥΓΙΟ ΚΑΙ ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ
Παράλληλα, ο Άρειος Πάγος με τις αποφάσεις του 386 / 1988 και 1133/1988 αποφαίνεται ως εξής:
1) ΑΠ 380/1988 κατά το άρθρο 1439§3 του ΑΚ, όπως ισχύει ύστερα από την αντικατάσταση του από το άρθρο 16 του Ν. 1329/193 «εφόσον οι σύζυγοι βρίσκονται σε διάσταση συνεχώς από τέσσερα, τουλάχιστον χρόνια, ο κλονισμός τεκμαίρεται αμάχητα και το διαζύγιο μπορεί να ζητηθεί, έστω και αν ο λόγος του κλονισμού αφορά το πρόσωπο του ενάγοντα»' δηλαδή όταν υπάρχει τετράχρονη διάσταση, το διαζύγιο θα δοθεί οπωσδήποτε όποιος από τους συζύγους και αν το ζητήσει, είτε είναι υπαίτιος της διάστασης είτε όχι. Επομένως στην περίπτωση του πιο πάνω άρθρου η επικαλούμενη από οποιοδήποτε σύζυγο υπαιτιότητα του άλλου αναφορικά με τη διάσταση, δεν ασκεί καμία επιρροή στην έκβαση της δίκης. Η παράλειψη δε του Δικαστηρίου να εξετάσει τον περί υπαιτιότητας ισχυρισμό των συζύγων ή η απόρριψη τούτου ως μη νόμιμου, δεν ιδρύει λόγο αναίρεσης υπέρ του επικαλούμενου αυτήν από τους αριθμούς 1, 8 και 9 του άρθρου 559 του ΚπολΔ. Εξάλλου η ρύθμιση του άρθρου 1439§3 του ΑΚ δεν είναι αντίθετη ούτε προς τη διάταξη του άρθρου 21 § 1 του Συντάγματος, με την οποία ορίζεται ότι «η οικογένεια, ως θεμέλιο της συντήρησης και προαγωγής του Έθνους, καθώς και ο γάμος, η μητρότητα και η παιδική ηλικία τελούν υπό την προστασία του Κράτους» ούτε στη διάταξη του άρθρου 4§ 1 αυτού με την οποία επίσης ορίζεται ότι οι Έλληνες είναι ίσοι ενώπιον του νόμου» γιατί το Σύνταγμα δεν σκοπεύει στην προστασία νεκρών γάμων ή γάμων που οι σύζυγοι δεν επιθυμούν τη διατήρηση τους, γιατί αυτό θα ήταν αντίθετο στη συνταγματικά επίσης κατοχυρωμένη ανάπτυξη της προσωπικότητας του άρθρου 5 § 1 του Συντάγματος)
2) ΑΠ 1133/1988: Με το άρθρο 1439§3 του ΑΚ θεσπίζεται ο αντικειμενικός κλονισμός της έγγαμης συμβίωσης, που είναι ανεξάρτητος της υπαιτιότητας των διαδίκων. Κατά συνέπεια, ούτε για το ορισμένο της αγωγής διαζυγίου, που στηρίζεται στην τετραετή διάσταση, είναι αναγκαίο να αναφέρεται, στην ιστορική βάση, ποιος από τους διαδίκους είναι υπαίτιος του ισχυρού κλονισμού του γάμου τους, ούτε είναι δυνατή η κήρυξη ενός των διαδίκων ως υπαιτίου του διαζυγίου στην περίπτωση της αγωγής αυτής.
Η παραπάνω διάταξη του άρθρου 1439 ΑΚ δεν αντίκειται στο άρθρο 21 §1 του Συντάγματος. Και τούτο, γιατί με τη θέσπιση της τετραετούς διαστάσεως, ως λόγου διαζυγίου, δεν πλήττεται ο θεσμός του γάμου, αλλά αντιθέτως εξυγιαίνεται, αφού παρέχεται έτσι από το νόμο η δυνατότητα να παύσουν να υπάρχουν και τυπικά οι νεκροί στην ουσία γάμοι, που είναι αποστερημένοι από τις ηθικές βάσεις τους με τις οποίες συνάπτεται κυρίως η παρεχόμενη συνταγματική προστασία. Περαιτέρω η ίδια διάταξη του ΑΚ δεν αντίκειται προς τη θεμελιώδη αρχή της διακρίσεως των εξουσιών του άρθρου 26 του Συντάγματος, κατά την οποία η περί ισχυρού κλονισμού της εγγάμου σχέσεις των συζύγων κρίση, πρέπει να ανήκει αποκλειστικώς στη δικαστική εξουσία και όχι στη νομοθετική, για το λόγο ότι θεσπίζει αμάχητο τεκμήριο αντικειμενικού κλονισμού της εγγάμου σχέσεως, που καθιστά περιττή την έρευνα της υπαιτιότητας καθενός των διαδίκων, σε περίπτωση που λύεται ο γάμος λόγω τετραετούς διάστασης.
Γίνεται από όλα αυτά κατανοητό ότι η απάντηση στο ερώτημα, του αν μπορεί ο νομοθέτης να θεσπίζει όρους όχι μόνον για τη σύναψη αλλά και για τη λύση του γάμου, δεσμευμένους από μια σχετική ατομική ελευθερία κατοχυρωμένη στο Σύνταγμα, συνδέεται ευθέως με την εξασφάλιση της ίδιας της ελευθερίας σύναψης γάμου.

Η ΛΥΣΗ ΤΟΥ ΓΑΜΟΥ ΕΛΕΥΘΕΡΙΑΣ ΣΥΝΑΨΗΣ ΩΣ ΕΞΑΣΦΑΛΙΣΗ ΤΗΣ
Πραγματικά, αν αποκλεισθεί το ενδεχόμενο της οριστικής παραίτησης του υποκειμένου από την απόλαυση αυτής της ελευθερίας αφού κάτι τέτοιο θα αναιρούσε την ίδια την φύση της ως συνταγματικού δικαιώματος- η άσκηση της στο μέλλον θα ήταν υποθετικά δυνατή είτε ανεξάρτητα από την ύπαρξη εγκύρου γάμου είτε μόνον μετά την λύση ενός υπάρχοντος γάμου. Η πρώτη εκδοχή -δηλαδή η αναγνώριση κάποιου προτύπου πολυγαμίας- έχει αποκλεισθεί από τον σύγχρονο νομοθέτη στο πλαίσιο της σχετικής συνταγματικής του ευχέρειας. Δεσμεύεται όμως αυτός, πάντοτε, να εξασφαλίζει αποτελεσματικά την ελευθερία σύναψης. Από την εν λόγω δέσμευση, ακριβώς, διαπιστώνεται η συνταγματική κατοχύρωση της ελευθερίας λύσης του γάμου. Διότι διαφορετικά, η «εφ άπαξ» άσκηση της ελευθερίας σύναψης θα οδηγούσε ταυτόχρονα στην, συνταγματικά αδιανόητη, οριστική παραίτηση του υποκειμένου της από πιθανή νέα άσκηση στο μέλλον της ίδιας ελευθερίας.
Εξ άλλου, αφού η έννοια του γάμου δεν συνδέεται με την επιδίωξη σκοπών και ειδικά με τον σκοπό της ίδρυσης οικογένειας, η αναγνώριση της ελευθερίας λύσης εναρμονίζεται με την συνταγματική εγγύηση της διάταξης 21 παρ. 1. Η τελευταία φαίνεται, αντίθετα, να μην συμβιβάζεται με ακραίες «θεσμικές» αντιλήψεις που απορρίπτουν την δυνατότητα λύσης του γάμου. Έτσι η ελευθερία της λύσης προκύπτει βασικά από την διάταξη 21 παρ. 1 του Συντάγματος, ως αναγκαία λογική προϋπόθεση για να ενεργοποιείται πρακτικά η δυνατότητα της άσκησης της ελευθερίας σύναψης. Τούτο σημαίνει κυρίως, ότι το Σύνταγμα δεν αποδέχεται την παραδοσιακή αντίληψη μιας υποχρεωτικής, «δια βίου», διάρκειας του γάμου και οδηγεί στην υποχρέωση του νομοθέτη να προβλέψει λόγους λύσης ανεξάρτητους από τον θάνατο κάποιου από τους συζύγους. Με αφετηρία αυτό το δεδομένο, είναι Π.χ. δυνατή η θέσπιση μορφών γάμου «με περιορισμένα αποτελέσματα», ειδικότερα δε μιας μορφής γάμου περιορισμένης χρονικής διάρκειας με την ευχέρεια πρόβλεψης διαλυτικής προθεσμίας. Η αναπτυσσόμενη σε άλλες έννομες τάξεις συζήτηση γύρω από την σκοπιμότητα καθιέρωσης ενός τέτοιου προτύπου έχει τονώσει το ενδιαφέρον του ίδιου του ζητήματος της νομικής φύσης του γάμου: οι μορφές για τις οποίες γίνεται λόγος, είναι τελικά προωθημένες εκδοχές της «συμβατικής» θέσης στο όριο της διάκρισης από την ελεύθερη ένωση.
Η αναγνώριση της ελευθερίας λύσης ανταποκρίνεται τελικά στην πραγματικότητα της παρακμής του παραδοσιακού προτύπου του γάμου, παρακμής χαρακτηρισμένης από την έκρηξη των δεικτών της αύξησης των διαζυγίων στις σύγχρονες δυτικές κοινωνίες. Πέρα, πάντως, από οποιαδήποτε «προωθημένη» αναζήτηση νέων μορφών γάμου, το μείζον θέμα στο αντικείμενο της ελευθερίας αυτής είναι βέβαια η συνταγματικότητα των πολύμορφων εκφράσεων τον διαζυγίου.

ΤΑ ΔΟΜΙΚΑ ΣΤΟΙΧΕΙΑ ΤΗΣ ΕΝΝΟΙΑΣ ΤΟΥ ΓΑΜΟΥ ΩΣ ΑΠΟΚΛΕΙΣΤΙΚΑ ΚΡΙΤΗΡΙΑ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΟΤΗΤΑΣ ΤΩΝ ΜΟΡΦΩΝ ΚΑΙ ΤΩΝ ΛΟΓΩΝ ΔΙΑΖΥΓΙΟΥ
Ο νομοθέτης ρυθμίζει την ελευθερία λύσης θεσπίζοντας ειδικές μορφές και λόγους διαζυγίου. Η προστασία της ελευθερίας εξασφαλίζεται όταν η συγκεκριμένη ρύθμιση της λύσης εναρμονίζεται με την εγγύηση της διάταξης 21 παρ. 1 Σ. Έτσι τα ασφαλή κριτήρια για την εκτίμηση της συνταγματικότητας της ρύθμισης δεν είναι άλλα από τα δομικά στοιχεία της έννοιας του γάμου. Η παραπάνω θέση ισχύει ανεξάρτητα από τους σχετικούς προσανατολισμούς της νομοθετικής πολιτικής προς μια περισσότερο «θεσμική» ή, αντίθετα, «συμβατική» αντίληψη του γάμου. Διότι, πάντως, η συνταγματικότητα των μορφών ή των λόγων διαζυγίου εξαρτάται από ένα αναμφισβήτητο δεδομένο: ότι ο γάμος δεν λύνεται κατ' ανάγκην όταν απλώς συντρέξει κάποιο αντικειμενικό γεγονός, αλλά μόνον με την θέληση ενός τουλάχιστον από τους συζύγους, αφού η λύση συνιστά το αντικείμενο ατομικής ελευθερίας.
Αυτή η επιφύλαξη σημαίνει ότι μία μορφή ή ένας λόγος διαζυγίου δεν αντιβαίνουν στο Σύνταγμα, επειδή υποτίθεται ότι προσβάλλουν την «αντικειμενική» φύση της εγγύησης της διάταξης 21 παρ. 1 «παρακινώντας» τους συζύγους στην λύση του γάμου ή επιβάλλοντας         τους μια ορισμένη αξιολογική αντίληψη για τον γάμο. Το δίκαιο έχει μεν και παιδαγωγικό χαρακτήρα, αλλά πρέπει να τονισθεί ότι, εφόσον δεν επεμβαίνει κατασταλτικά επιβάλλοντας αναγκαστικά την λύση του γάμου και αφήνει την επιλογή στην εξουσία των προσώπων, διατηρεί ανέπαφη την συνταγματική εγγύηση. Η τελευταία, ως θεμέλιο ατομικών ελευθεριών, συνδέεται κατ' εξοχήν με τον αυτοκαθορισμό των συζύγων και όχι με κάποια «αντικειμενική» φύση για την εξυπηρέτηση κοινωνικών ή μεταφυσικών σκοπών. Πρόσφορο παράδειγμα αποτελεί ο λόγος «ισχυρού κλονισμού» που αφορά την μοιχεία, τον οποίον έχει θεσπίσει και η ελληνική νομοθεσία. Αυτός δεν μπορεί να θεωρηθεί ως αντισυνταγματικός επειδή «διαπαιδαγωγεί» τους συζύγους σε μια αντίληψη του γάμου βασισμένη στην αξία της συζυγικής «πίστης». Η πρόβλεψη του ήταν σύμφωνη με το Σύνταγμα, ανεξάρτητα αν ο νομοθέτης υιοθέτησε έτσι και ορισμένη αξιολογική αντίληψη για τον γάμο, διότι πάντως το ζήτημα της λύσης παρέμεινε στην εξουσία των συζύγων. Εάν, αντίθετα, το διαζύγιο ήταν υποχρεωτικό εξ αιτίας της μοιχείας, τότε πράγματι θα υπήρχε προσβολή της συνταγματικής εγγύησης, αφού ο γάμος θα έπαυε να αφορά πλέον την περιοχή του αυτοκαθορισμού των συζύγων και θα συνδεόταν με κάποιον «υπέρτερο» σκοπό, κάτι που ο συντακτικός νομοθέτης έχει αποκλείσει.
Η ίδια επιχειρηματολογία ισχύει και για την περίπτωση του συναινετικού διαζυγίου. Η εισαγωγή στην νομοθεσία αυτού ειδικά του θεσμού προκάλεσε αντιδράσεις ως προς το ζήτημα της συνταγματικότητας. Επρόκειτο για έναν θεσμό ο οποίος εξέφρασε τις σύγχρονες τάσεις αναγνώρισης των ανυπαιτίων μορφών διαζυγίου, μορφών όπου ιδίως επιβεβαιώνεται η σημασία της ελευθερίας λύσης του γάμου, αφού με αυτές ο αυτοκαθορισμός του προσώπου εκδηλώνεται ανεξάρτητα από συγκεκριμένους λόγους. Η διάταξη 21 παρ. 1 Σ καλύπτει τις εν λόγω μορφές ακριβώς επειδή συνδέεται με τον αυτοκαθορισμό των συζύγων και όχι με κάποια «φύση» του γάμου, η οποία θα απαιτούσε συγκεκριμένη -σε κάθε περίπτωση- αιτία για την λύση του. Η «διευκόλυνση» ή όχι του διαζυγίου με την θέσπιση τέτοιων μορφών είναι ζήτημα εξωνομικό και επομένως ξένο προς τον προβληματισμό της συνταγματικότητας. Το «συναινετικό διαζύγιο», προσεγγίζοντας περισσότερο την «συμβατική» αντίληψη για τον γάμο, ανταποκρίνεται, πάντως, στο δομικό στοιχείο της αποσύνδεσης του τελευταίου από σκοπούς και, κατά συνέπεια, εναρμονίζεται με την διάταξη 21 παρ. 1 Σ.
Σε ένα άλλο δομικό στοιχείο, την συμβίωση των συζύγων, βασίζεται η συνταγματικότητα του αμάχητου τεκμηρίου κλονισμού του γάμου που δέχεται η νομοθεσία. Η συμβίωση αποτελεί, όπως ήδη σημειώθηκε, το αντικείμενο της έννομης σχέσης του γάμου, ο οποίος διακρίνεται τόσο ως κοινωνικό φαινόμενο, όσο και ως νομικό γεγονός με την αναγκαία συνδρομή και του στοιχείου τούτου. Επομένως, η διακοπή της συμβίωσης στερεί τον γάμο από ένα βασικό εννοιολογικό δεδομένο: η σχέση των συζύγων δεν μπορεί να καλυφθεί πλέον από την συνταγματική εγγύηση, αφού κατά κυριολεξία δεν είναι «γάμος». Η νομοθετική πρόβλεψη, άρα, του συγκεκριμένου λόγου διαζυγίου είναι σύμφωνη με το Σύνταγμα ακόμη και στην ακραία εκδοχή της ίδρυσης αμάχητου τεκμηρίου του κλονισμού, ιδίως εάν η διακοπή της συμβίωσης έχει σχετικά μεγάλη διάρκεια. Αλλά, αν η συμβίωση είναι το αντικείμενο της έννομης σχέσης του γάμου, πάντως δεν αποτελεί «σκοπό» του. Η υπενθύμιση είναι αναγκαία, διότι και εδώ ισχύει η επιφύλαξη που έχει προαναφερθεί: η εξουσία για την λύση ανήκει στην σφαίρα του αυτοκαθορισμού των συζύγων. Εάν ο νόμος επέβαλλε μια «αυτόματη» λύση θα ήταν αντισυνταγματικός, αφού, συνδέοντας την διατήρηση του γάμου με έναν συνταγματικά ανύπαρκτο σκοπό «συμβίωσης» ανεξάρτητο από τα συμφέροντα και την θέληση των συζύγων, θα προσέβαλλε την αυτοτελή εγγύηση της διάταξης 21 παρ. 1 Σ.

ΕΥΡΩΠΑΙΚΗ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ ΤΟΥ Γ ΑΜΟΥ ΚΑΙ ΤΗΣ ΛΥΣΗΣ ΤΟΥ.
Σε ευρωπαϊκό επίπεδο ο οικογενειακός βίος αποτελεί αντικείμενο προστασίας από παράνομες επεμβάσεις του κράτους σε τρία διαφορετικά σημεία της Ευρωπαϊκής Σύμβασης των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ). Συγκεκριμένα στο άρθρο 8 προστατεύεται η οικογένεια υπό ουσιαστική έννοια καθώς ορίζεται: «Παν πρόσωπον δικαιούται εις τον σεβασμόν της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής του, της κατοικίας του και της αλληλογραφίας του».
Στο άρθρο 12 προστατεύει το δικαίωμα σύναψης γάμου: «Άμα τη συμπλήρωση ηλικίας γάμου, ο ανήρ και η γυνή έχουν το δικαίωμα να συνέρχονται εις γάμον και ιδρύωσιν οικογένειαν συμφώνως προς τους διέποντας το δικαίωμα τούτο εθνικούς νόμους».
Στο άρθρο 2 του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου εξασφαλίζεται το δικαίωμα των γονέων να εκπαιδεύουν τα τέκνα τους σύμφωνα με τις θρησκευτικές και φιλοσοφικές τους πεποιθήσεις: «Ουδείς δύναται να στερηθεί του δικαιώματος όπως εκπαιδευθεί. Παν κράτος εν τη ασκήσει των αναλαμβανομένων υπ' αυτού καθηκόντων επί του πεδίου της μορφώσεως και της εκπαιδεύσεως θα σέβεται το δικαίωμα των γονέων όπως εξασφαλίζω σι την μόρφωσιν και εκπαίδευσιν ταύτην συμφώνως προς τας ιδίας αυτών θρησκευτικές και φιλοσοφικός πεποιθήσεις».
Κατά τη Σύμβαση η οικογένεια είναι έννοια αυτόνομη και συναρτάται, αφενός προς τους δεσμούς αίματος που ενώνουν τους ανθρώπους και αφετέρου προς το πραγματικό περιστατικό της κοινής συμβίωσης. Δεν γίνεται διάκριση μεταξύ νόμιμης και πραγματικής οικογένειας.
Το δικαίωμα στον γάμο (άρθρο 12) δε σημαίνει και δικαίωμα στο διαζύγιο. Παραβιάζεται όμως το άρθρο 8 κατά το μέτρο που η νομοθεσία της Ιρλανδίας απαγορεύοντας το διαζύγιο, συνεπάγεται δυσμενείς συνέπειες για τα τέκνα εκτός γάμου (Johnston V. Ireland, Δ. 1980)
Συγκεκριμένα, ο κύριος Μ. Roy Η. W. Johnston, ιρλανδός υπήκοος και η κυρία Janice Williams- Johnston, βρετανικής υπηκοότητας προσέφυγαν στο Ευρωπαϊκό Δικαστήριο στις 16 Φεβρουαρίου του 1982 παραπονούμενοι για την απουσία στην Ιρλανδία, κειμένων όπου επιτρέπουν το διαζύγιο και αναγνωρίζουν την οικογενειακή ζωή ατόμων, τα οποία, μετά την αποτυχία των προηγούμενων γάμων τους διατηρούν οικογενειακές σχέσεις εκτός γάμου και αποκτούν παιδιά μέσα στο πλαίσιο των σχέσεων αυτών.
Πράγματι, το ιρλανδικό Σύνταγμα, τιθέμενο σε ισχύ το 1937, απαγορεύει το διαζύγιο. Παρόλα αυτά τα δικαστήρια αναγνωρίζουν σε μερικές περιπτώσεις τα διαζύγια τα οποία εκδόθηκαν στο εξωτερικό και αφορούν ιρλανδικά ζευγάρια. Ωστόσο, τα άτομα που ζουν μαζί μέσα στο πλαίσιο σταθερών σχέσεων, μετά τη διακοπή του γάμου του ενός, δεν μπορούν να παντρευτούν στην Ιρλανδία και δεν θεωρούνται ως οικογένεια, εφόσον ζει ο άλλος σύζυγος του οποίου ο γάμος διεκόπη, μιας και διαζύγιο απαγορεύεται συνταγματικά να εκδοθεί. Το άρθρο μάλιστα 41 του ιρλανδικού Συντάγματος αναφέρει ότι τα άτομα αυτά που συζούν εκτός γάμου, δεν έχουν νομική υποχρέωση αμοιβαίας βοήθειας ούτε δικαίωμα αμοιβαίας κληρονομιάς.
Όσον αφορά τα τέκνα γεννημένα εκτός γάμου απολαμβάνουν απέναντι στους γονείς τους δικαιώματα κληρονομιάς κατώτερα σε σχέση με τα τέκνα γεννημένα εντός γάμου. Έχουν τη μητέρα τους ως μόνο κηδεμόνα και δεν μπορούν να υιοθετηθούν από κοινού απ' τους γονείς τους ούτε να αναγνωριστούν ούτως ώστε να νομιμοποιηθούν μέσα στο θεσμικό πλαίσιο που στοχεύει να αποκλείσει στο μέτρο το δυνατό κάθε διάκριση με τα τέκνα γεννημένα εντός γάμου. Έτσι, η κόρη του Μ. Roy Η. W. Johnston και της Janice Williams- Johnston, Nessa βρίσκεται σε δεινή νομική θέση.
Το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο στην απόφαση του αποφαίνεται ότι στην απλή έννοια τους, οι λέξεις «δικαίωμα σύναψης γάμου» που σημειώνονται στο άρθρο 12 της ΕΣΔΑ αποβλέπουν στη δημιουργία συζυγικών σχέσεων και όχι στη διάλυση τους. Επιπλέον, οι προκαταρκτικές εργασίες του άρθρου αυτού δεν φανερώνουν καμία πρόθεση να περιλαμβάνουν μια οποιαδήποτε εγγύηση ενός δικαιώματος διαζυγίου. Υπό το φως όμως των σημερινών συνθηκών, το Δικαστήριο δε θα μπορούσε να αποφύγει από μια εξελικτική ερμηνεία του δικαιώματος, η οποία προφανώς έχει παραλειφθεί και η οποία κρίνεται αναγκαία.
Επιπλέον, αποφασίζει ότι ο πραγματικός σεβασμός της οικογενειακής ζωής, βάσει του άρθρου 8 ΕΣΔΑ οδηγεί την Ιρλανδία στην υποχρέωση να βελτιώσει τη νομική κατάσταση της Nessa- Williams- Johnston. Ενόψει προηγούμενων νομολογιών και των προσπαθειών που έγιναν σε κράτη μέλη του Ευρωπαϊκού Συμβουλίου για την καλυτέρευση του νομικού πλαισίου των παιδιών που γεννιούνται εκτός γάμου, επιβάλλεται στην Ιρλανδία να τοποθετήσει, νομικά και κοινωνικά, τη Νθδβ3 σε μια θέση παραπλήσια με εκείνη ενός νόμιμου παιδιού καθώς οι δυσμενείς νομικές συνέπειες σε βάρος της συνιστούν παραβίαση του άρθρου 8 λόγω έλλειψης σεβασμού στην οικογενειακή ζωή.

ΤΟ ΑΡΘΡΟ 19§3 του Συντάγματος 2001
Σημαντική συμβολή στη συνταγματική προστασία των δικαιωμάτων γύρω από το διαζύγιο, αποτελεί για τα ελληνικά δεδομένα η νεοεισαχθείσα παράγραφος 3 του άρθρου 19 του Συντάγματος περί του απορρήτου των τηλεπικοινωνιών, μετά την αναθεώρηση του 2001. Σύμφωνα μ' αυτήν «απαγορεύεται η χρήση αποδεικτικών μέσων που έχουν αποκτηθεί κατά παράβαση του άρθρου αυτού και των άρθρων 9 και 9Α». Επιπλέον με την επίσης νέα παράγραφο §2 του άρθρου 19 προβλέπεται πλέον και συνταγματικά η συγκρότηση και λειτουργία ανεξάρτητη αρχής που διασφαλίζει το απόρρητο των τηλεπικοινωνιών και εν γένει των ανταποκρίσεων. Ήδη, με το άρθρο 1 του νόμου 2225/1994 έχει συγκροτηθεί η Εθνική Επιτροπή Προστασίας του Απορρήτου των Επικοινωνιών, η οποία καθίσταται πλέον ανεξάρτητη αρχή, σύμφωνα με το Σύνταγμα
Με την παράγραφο 3 εισάγεται γενική απαγόρευση χρήσης αποδεικτικών μέσων που έχουν αποκτηθεί παράνομα, δηλαδή κατά παράβαση των άρθρων.
Ι) άρθρο 9: Άσυλο κατοικίας: «Η κατοικία του καθενός είναι άσυλο. Η ιδιωτική και οικογενειακή ζωή του ατόμου είναι απαραβίαστη. Καμία έρευνα δεν γίνεται σε κατοικία παρά μόνο όταν και όπως ορίζει ο νόμος και πάντοτε με την παρουσία εκπροσώπων της δικαστικής εξουσίας»
ΙΙ) άρθρο 9Α: «Καθένα; έχει δικαίωμα προστασίας από τη συλλογή, επεξεργασία και χρήση, ιδίως με ηλεκτρονικά μέσα των προσωπικών του δεδομένων, όπως νόμος ορίζει.
ΙΙΙ) άρθρο 19: «Το απόρρητο των επιστολών και της ελεύθερης ανταπόκρισης ή επικοινωνίας με οποιονδήποτε άλλο τρόπο είναι απόλυτα απαραβίαστο».
Υπό το πρίσμα των διατάξεων αυτών, απαγορεύεται η προσκόμιση στο δικαστήριο αποδεικτικών μέσων, κατά τη συζήτηση στο ακροατήριο του διαζυγίου κατά αντιδικία, τα οποία ναι μεν μπορεί να αποδεικνύουν, Π.χ. μοιχεία, επιβουλή της ζωής, διγαμία κτλ. αλλά αποκτήθηκαν με παραβίαση του ασύλου της κατοικίας και του απορρήτου των τηλεπικοινωνιών ή των προσωπικών δεδομένων. Σχετική, στο επίπεδο του κοινού νόμου, είναι η διάταξη του άρθρου 33 του νόμου 2172/1993.

ΕΠΙΣΚΟΠΗΣΗ ΣΤΗ ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ
Χρήσιμη κρίνεται επίσης για την ανάπτυξη του θέματος μας μια σύντομη επισκόπηση σε ορισμένες αποφάσεις του Συμβουλίου της Εκστρατείας και του Ελεγκτικού Συνεδρίου, που παρουσιάζουν μια άλλη πτυχή των συνταγματικών δικαιωμάτων στο διαζύγιο.

Ι. Διακρίσεις μεταξύ ανδρών και γυναικών προς προστασία της οικογένειας.
Απόφαση Ελεγκτικού Συνεδρίου, απόφαση Του Τμήματος 1338/1992
«Με το άρθρο 4 παρ. 1 καθιερώνεται η αρχή της ισότητας των Ελλήνων ενώπιον του νόμου, υπό την έννοια ότι τα συντεταγμένα όργανα της πολιτείας και ειδικότερα ο νομοθέτης, κατά την ενάσκηση της λειτουργίας που από το Σύνταγμα του έχει ανατεθεί, υποχρεούται να μεταχειρίζεται ομοιόμορφα τα πρόσωπα που τελούν υπό τις αυτές συνθήκες και δεν μπορεί όταν νομοθετεί να μεταχειρίζεται αυτά διαφορετικά, δεν μπορεί δηλαδή, να εισάγει εξαιρέσεις και να κάνει διακρίσεις. Σε περιπτώσεις όμως που η διαφορετική μεταχείριση επιβάλλεται από λόγους κοινωνικούς, επαγγελματικούς βιολογικούς , προστασίας της μητρότητας και της οικογένειας γενικότερα ή άλλες συνθήκες, μπορεί, κατά την άσκηση του νομοθετικού έργου, να κάνει διακρίσεις πάντοτε όμως με βάση αντικειμενικά κριτήρια που να τελούν σε συνέπεια με το υπό ρύθμιση αντικείμενο και μέσα στα όρια της ανωτέρου αρχής που να αποκλείεται η έκδηλη και ανεπίδεκτη κάθε δικαιολόγησης, άνιση μεταχείριση. Εξάλλου με τη δεύτερη των προαναφερόμενων διατάξεων (άρθρο 4 παρ. 2) που αποτελεί ειδικότερη εκδήλωση της αρχής της ισότητας στον τομέα της κοινωνικής θέσης και της νομικής αντιμετώπισης των σχέσεων των δύο φύλων, απαγορεύεται η δημιουργία άνισων καταστάσεων και η διαφοροποίηση του περιεχομένου των επί μέρους δικαιωμάτων ή υποχρεώσεων των πολιτών, τόσο μεταξύ τους όσο και έναντι της πολιτείας, με βάση τη διαφορά των φύλων. Η αρχή όμως αυτή δεν μπορεί να αποστερήσει το νομοθέτη από την ευχέρεια που του παρέχεται από τη διάταξη της παρ. 1 του άρθρου 116, σε συνδυασμό με το άρθρο 21, να προβαίνει, κατά την ενάσκηση του νομοθετικού του έργου, ανάλογα προς τη φύση των υπό ρύθμιση θεμάτων και των κάθε φορά ειδικών συνθηκών, στη θέσπιση διακρίσεων μεταξύ των δύο φύλων, πάντοτε όμως υπό την προϋπόθεση ότι συντρέχουν σοβαροί (αποχρώντες) προς τούτο λόγοι. Τέτοιες δε συνθήκες και κατά συνέπεια σοβαροί λόγοι συντρέχουν στο πρόσωπο της γυναίκας ενόψει του ρόλου που αυτή καλείται να διαδραματίσει με κύριο μοχλό τη μητρότητα ένεκα της οποίας η γυναίκα, συνέπεια της βιολογικής της υπόστασης και της ψυχοσύνθεσης της, τοποθετείται, κατά κανόνα, πλησιέστερα, απ' ότι ο άνδρας προς τα τέκνα και συνακόλουθα τη σύνθεση του θεσμού της οικογένειας ειδικότερα, να αποτελέσουν, ενίοτε, αυτή να μην μπορεί ή να αντιμετωπίζει δυσχέρειες, όσον αφορά την άσκηση ίδιου, διαφορετικού της μητέρας και οικοκυράς, βιοποριστικού επαγγέλματος. Εξάλλου, λόγω του φύλου της η γυναίκα δυσχερέστερα από τον άνδρα εξευρίσκει εργασία για άσκηση βιοποριστικού επαγγέλματος και γι' αυτό το ποσοστό ανεργίας των γυναικών είναι μεγαλύτερο από αυτό των αντρών. Συνέπεια δε όλων αυτών είναι ότι ο νομοθέτης έχει, κατά το Σύνταγμα (άρθρο 21 παρ. 1 και παρ. 116 παρ. 1 ) την ευχέρεια κατά τη ρύθμιση συνταξιοδοτικών θεμάτων να κάνει διάκριση μεταξύ άνδρα και γυναίκας και να θεσπίζει την αναγνώριση, των υπό την αιτία αυτή δικαιωμάτων, υπό διαφορετικούς για τον καθένα (άνδρα - γυναίκα) όρους και προϋποθέσεις.
Επομένως αν η μεταχείριση του άνδρα από συνταξιοδοτικής άποψης είναι δυσμενέστερη από εκείνη της γυναίκας, η διάκριση αυτή δεν αντίκειται ούτε στο άρθρο 4 παρ. 2 του Συντάγματος, ούτε στην 79/7/19-12-1989 οδηγία του Συμβουλίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων «περί προοδευτικής εφαρμογής της αρχής της ίσης μεταχείρισης μεταξύ ανδρών και γυναικών σε θέματα Κοινωνικών Ασφαλίσεων» όπου με το άρθρο της 7 επιτρέπει στο νομοθέτη κάθε κράτους - μέλους να καθιερώνει για τη γυναίκα ευνοϊκότερες προϋποθέσεις για τη θεμελίωση δικ/τος σύνταξης κατά μεταβίβαση από τον αποβιώσαντα σύζυγο από εκείνες που απαιτούνται για τη θεμελίωση του αντίστοιχου δικ/τος του άνδρα από την αποβιώσαντα σύζυγο. Δεν αντίκειται επίσης ούτε στη διάταξη της παρ. 3 του άρθρου 5 του ΠΔ/τος 1041/1979 (άρθρο 2 παρ. 2 ν. 953/1979) που θέτει προσθετού όρους και προϋποθέσεις για τη συνταξιοδότηση του άνδρα σε περίπτωση θανάτου της συζύγου του». Στο πνεύμα αυτό εντάσσονται και οι αποφάσεις 5367/1996 και 1379/1998 του ΣτΕ
ΙΙ. ΣτΕ 3362/1997 «Επειδή με την παρ. 1 του άρθρου 8 του Καταστατικού του αναιρεσιβλήτου Ταμείου Συντάξεως Προσωπικού της Τραπέζης της Ελλάδος και Κτηματικής (όπως το άρθρο τούτο τροποποιήθηκε με την 63563/Σ, 563/1961 απόφαση του υπουργού Εργασίας - Β298) ορίζεται ότι η χήρα ασφαλισμένου του Ταμείου έχει, μεταξύ άλλων δικαιούχων, δικαίωμα σε σύνταξη υπό τις ειδικότερες προϋποθέσεις που τάσσει η διάταξη αυτή. Περαιτέρω, στην παρ. 3 του ίδιου άρθρου ορίζεται ότι «Η χήρα σύζυγος αποκλείεται του δικ/τος προς σύνταξιν εάν δι' οριστικής αποφάσεως, εκδοθείσης προ του ησφαλισμένου.,.απηγγέλθει διαζύγιον υπαιτιότητας αυτής ή αμφοτέρων συζύγων, εις ην δε περίπτωσιν το διαζύγιον απηγγέλθη υπαιτιότητα του συζύγου της, εφόσον δεν εδικαιώθη διατροφής υπό του συζύγου της από της εκδόσεως της περί διαζυγίου οριστικής αποφάσεως συνεχώς μέχρι και του θανάτου αυτού ... »

Κατά τη γνώμη που επικράτησε η διάταξη του άρθρου 9 παρ. 3 εδ.α' του καταστατικού του Ταμείου προϋποθέτει, για την απονομή σύνταξης στη χήρα, δικαστική κρίση περί υπαιτιότητας των συζύγων στην οριστική απόφαση, με την οποία απαγγέλλεται το διαζύγιο. Μετά όμως την κατάργηση από το άρθρο 16 του ν. 1329/1983 της εξουσίας των πολιτικών δικαστηρίων να αποφαίνονται επί του ζητήματος αυτού, τα ασφαλιστικά όργανα του Ταμείου και στη συνέχεια τα διοικητικά δικαστήρια, λαμβάνοντας υπόψη τα πραγματικά περιστατικά, όπως αυτά προκύπτουν από την οριστική περί διαζυγίου απόφαση και τα υπόλοιπα στοιχεία του φακέλου, θα διατυπώσουν δική τους αιτιολογημένη κρίση περί της συνδρομής ή μη υπαιτιότητας των συζύγων για την έκδοση του διαζυγίου. Στην πρώτη περίπτωση, τα όργανα του Ταμείου θα πρέπει περαιτέρω να κρίνουν αν υπαίτιος του διαζυγίου ήταν αποκλειστικά η χήρα ή αμφότεροι οι σύζυγοι ή μόνο ο αποβιώσας σύζυγος της, οπότε και μόνο η χήρα δικαιούται να λάβει σύνταξη, υπό την περαιτέρω όμως προϋπόθεση ότι αυτή από την έκδοση της οριστικής απόφασης περί διαζυγίου μέχρι το θάνατο του συζύγου της είχε δικαιωθεί, για ολόκληρο ή μέρος του χρονικού τούτου διαστήματος, διατροφής από αυτόν. Στη δεύτερη περίπτωση δηλαδή την έκδοση διαζυγίου χωρίς να συντρέχει υπαιτιότητα των συζύγων, η χήρα δικαιούται, εν πάση περιπτώσει, να λάβει σύνταξη,
Ειδικότερα, κατά τη γνώμη του Προεδρεύοντος Συμβούλου Αδ. Φαρμάκη, μετά την αναμόρφωση που επιχειρήθηκε με το ν. 1329/1983 στους κανόνες που διέπουν το γάμο και το διαζύγιο, θα πρέπει να γίνει δεκτό ότι η σύζυγος ασφαλισμένου του αναιρεσιβλήτου Ταμείου, ενόψει της ανωτέρω διάταξης του Καταστατικού του Ταμείου αυτού και των άρθρων 1439 παρ. 2, 1441 και 1444 του Αστικού Κώδικα, όπως ισχύουν, δεν δικαιούται να λάβει σύνταξη λόγω θανάτου του συζύγου της, αν πριν από το θάνατο του εκδόθηκε οριστική απόφαση, η οποία απαγγέλλει το διαζύγιο τους λόγω ισχυρού κλονισμού της έγγαμης σχέσης και το αρμόδιο πολιτικό δικαστήριο δέχεται ότι ο κλονισμός αυτός οφείλει σε διγαμία ή μοιχεία της συζύγου ή εγκατάλειψη του θανόντος συζύγου της ή επιβουλή της ζωής του από αυτήν ή σε οποιαδήποτε άλλη αιτία που μπορεί να αποδοθεί, κατά την κρίση των αρμόδιων ασφαλιστικών οργάνων (αλλά και των αρμόδιων διοικητικών δικαστηρίων που θα επιληφθούν κατόπιν προσφυγής κατά της κρίσης των οργάνων αυτών) σε αποκλειστική υπαιτιότητα της ή σε συνυπαιτιότητα αμφοτέρων των συζύγων. Επίσης, δεν δικαιούται να λάβει σύνταξη η σύζυγος αν το διαζύγιο απαγγέλθηκε ύστερα από κοινή συναίνεση αυτής και του θανόντος συζύγου της, γιατί στην περίπτωση αυτή συνάγεται ότι οι σύζυγοι αναγνωρίζουν ότι η διάσπαση της έγγαμου σχέσεως βαρύνει και τους δύο (κοινή υπαιτιότητα). Αντιθέτως, δικαιούται να λάβει σύνταξη η σύζυγος ασφαλισμένου του ανειρεσιβλήτου Ταμείου λόγω θανάτου αυτού, αν το διαζύγιο απαγγέλθηκε λόγω ισχυρού κλονισμού της έγγαμης σχέσης και το αρμόδιο πολιτικό δικαστήριο δέχεται ότι ο κλονισμός αυτός οφείλεται σε διγαμία ή μοιχεία του θανόντος συζύγου της ή σε εγκατάλειψη της από αυτόν ή επιβουλή της ζωής της εκ μέρους του ή σε οποιαδήποτε κρίση των αρμόδιων ασφαλιστικών οργάνων (αλλά και των διοικητικών δικαστηρίων που ενδεχομένων θα επιληφθούν στη συνέχεια της υποθέσεως) σε αποκλειστική υπαιτιότητα του συζύγου της. Στην περίπτωση όμως αυτή, απαιτείται επιπλέον, η σύζυγος να είχε δικαιωθεί διατροφής από το σύζυγο της από την έκδοση της οριστικής απόφασης περί διαζυγίου μέχρι το θάνατο του.
Κατά τη γνώμη όμως του Σύμβουλο Θ. Παπαευαγγέλου, η ως άνω διάταξη του άρθρου 8 παρ. 3 εδ. Α' του Καταστατικού του Ταμείου, προϋποθέτουσα δικαστική κρίση περί υπαιτιότητας των συζύγων στην οριστική απόφαση, με την οποία απαγγέλλεται το διαζύγιο, καθίσταται στο σύνολο της ανενεργός μετά την κατάργηση από το άρθρο 17 του ν. 1329/1983 της εξουσίας των δικαστηρίων να αποφαίνονται επί του ζητήματος της υπαιτιότητας.
Τέλος, κατά την ομόφωνη γνώμη του Τμήματος, η διάταξη αυτή του Καταστατικού του Ταμείου επιτρεπτά αρκείται, για τον αποκλεισμό του συνταξιοδοτικού δικ/τος της χήρας, σε έκδοση οριστικής και όχι αμετάκλητης απόφασης περί διαζυγίου και δεν αντίκειται στη συνταγματικώς προστατευόμενη αρχή της ισότητας (άρθρο 4 του Συντάγματος) ούτε στην αρχή της αναλογικότητας.
III. ΣτΕ 82012000: Επειδή οΝ. 1975/1991 (φ. 184) ορίζει στο άρθρο 19 ότι «άδεια παραμονής αλλοδαπού παρέχεται, σύμφωνα με το αίτημα του ενδιαφερόμενου για την εξυπηρέτηση συγκεκριμένου σκοπού, ο οποίος αναγράφεται σε αυτή ... » Κατά την έννοια της ανωτέρω διατάξεως η οποία πρέπει να ερμηνεύεται υπό το πρίσμα των άρθρων 9 παρ. 1 και 21 παρ. 1 του Συντάγματος, με τα οποία διασφαλίζεται το απαραβίαστο της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής και τίθεται υπό την προστασία του Κράτους η οικογένεια και η παιδική ηλικία, η Διοίκηση ενόψει και του άρθρου 1520 του ΑΚ, υποχρεούται να ικανοποιήσει αίτημα χορηγήσεως άδειας παραμονής στη χώρα αλλοδαπού, γονέα ανηλίκου ελληνικής ιθαγένειας και εάν ακόμη η επιμέλεια του τέκνου έχει ανατεθεί στην μητέρα του, σε περίπτωση διαζυγίου τους ή διακοπής της έγγαμης συμβιώσεως, εκτός αν την απόρριψη του αιτήματος; Επιβάλλουν συγκεκριμένοι και επιτακτικοί λόγοι δημοσίου συμφέροντος, όπως είναι, ιδίως οι συνδεόμενοι με την προστασία της κρατικής ασφάλειας (Πρβλ ΣτΕ 3146, 485/1999)
ΙΥ. ΣτΕ 98812001: «Τα οικογενειακά προβλήματα (κατάσταση διαστάσεως με τη σύζυγο, κατάθεση από μέρους της αγωγής διαζυγίου, ανάθεση αποκλειστικά σ' αυτήν της ασκήσεως της γονικής μέριμνας των παιδιών τους, επιδίκαση διατροφής υπέρ της συζύγου και των παιδιών) δεν αναιρούν εν πάση περιπτώσει την υποχρέωση του ως υπαλλήλου για συνεχή προσφορά υπηρεσίας στον τόπο της εργασίας του (βλ. ΣτΕ 1229/1996»

ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑ

ΔΙΑΖΥΓΙΟ ΚΑΙ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΗ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑ ΤΟΥ ΓΑΜΟΥ
Ι. Δικαιολογητικός λύγος και νομικός χαρακτήρας της συνταγματικής προστασίας του γάμου
Όσο και αν ο γάμος ενδιαφέρει την Εκκλησία, δεν παύει εντούτοις να είναι, όπως λέχθηκε, κατεξοχήν πολιτικός θεσμός (γίνεται λόγος για το «πολιτικόν συνάλλαγμα» του γάμου), για τον οποίο έχουν άμεσο ενδιαφέρον η κοινωνία και η πολιτεία. Η τελευταία, έχοντας δικαίωμα να μεριμνά για τη ρύθμιση της λειτουργίας της οικογένειας, έχει το δικαίωμα και το καθήκον να μεριμνά και για τη ρύθμιση το θεσμού, με τον οποίο κατεξοχήν ιδρύεται, τουλάχιστο ακόμα σήμερα, στην κοινωνία μας, η οικογένεια και που είναι ο γάμος Το δικαίωμα και το καθήκον αυτό ­προπαντός το καθήκον- έχει μάλιστα αναχθεί στην ελληνική έννομη τάξη και σε αντικείμενο συνταγματικής επιταγής. Το άρθρο 21 § 1 του ισχύοντος Συντάγματος ορίζει, όπως είναι γνωστό, ότι «η οικογένεια, ως θεμέλιο της συντήρησης και της προαγωγής του Έθνους καθώς και ο γάμος ... τελούν υπό την προστασία του Κράτους»-.
Η διάταξη αυτή ανήκει στην κατηγορία των συνταγματικών εκείνων κανόνων, που καθιερώνουν κοινωνικά και πολιτιστικά δικαιώματα και πιο συγκεκριμένα το δικαίωμα που έχει ως περιεχόμενο του τη κοινωνική και πολιτιστική ανάπτυξη της προσωπικότητας. Η ανάπτυξη αυτή πραγματοποιείται μέσα από νομικούς θεσμούς, ανάμεσα στους οποίους οι θεσμοί της οικογένειας και του γάμου κατέχουν μια από τις πρώτες θέσεις. Η θέση, επομένως, αυτών των θεσμών υπό την προστασία της πολιτείας με ρητή συνταγματική επιταγή είναι απόλυτα δικαιολογημένη.
Σχετικά με το νομικό χαρακτήρα της παραπάνω συνταγματικής διάταξης έχει επικρατήσει η άποψη, ότι δεν πρόκειται για μια απλή προγραμματική αρχή. Η διάταξη αυτή αποτελεί επιπλέον, κατά την ίδια άποψη, νομικό κανόνα άμεσης εφαρμογής και μάλιστα ένα θεμελιώδη αξιολογικό κανόνα που διατυπώνει το μέτρο και χαράσσει τα όρια της θέσπισης των σχετικών κανόνων δικαίου και της εφαρμογής τους .Η ίδια αυτή συνταγματική διάταξη υποστηρίζεται, όμως, ότι περιέχει παραπέρα και μια «εγγύηση θεσμού- ή ,θεσμική εγγύηση» , με την έννοια ότι εγγυάται, έναντι και των τριών κρατικών εξουσιών και ιδίως έναντι του κοινού νομοθέτη, τη συντήρηση και την προαγωγή των παραπάνω θεσμών. Η συνταγματική αυτή διάταξη έχει, επομένως, διπλό χαρακτήρα. Από τη μια μεριά επιβάλλει στις κρατικές εξουσίες (νομοθετική, εκτελεστική, δικαστική) την υποχρέωση να απέχουν από κάθε επέμβαση στην απόρρητη σφαίρα που ιδρύεται με το γάμο και την οικογένεια ή και σε οποιοδήποτε άλλο ατομικό δικαίωμα που συνδέεται, έστω και έμμεσα, με αυτούς τους θεσμούς (ελευθερία σύναψης γάμου, ελευθερία Ίδρυσης οικογένειας) και, από αυτή την άποψη, η προστασία που εξασφαλίζει περιέχει τα τυπικά στοιχεία ενός κλασικού ατομικού δικαιώματος της κατηγορίας του λεγόμενου "status negativus". Από την άλλη μεριά όμως, η ίδια αυτή συνταγματική διάταξη θεωρείται ότι περιέχει επιταγή, ιδίως προς τον κοινό νομοθέτη, να μεριμνά, κάθε φορά που νομοθετεί σχετικά, για την προστασία των θεμελιωδών στοιχείων, της θεμελιώδους δομής των θεσμών του γάμου και της οικογένειας, θεσπίζοντας προπαντός τα κατάλληλα μέτρα για τη διαφύλαξη τους από τους κίνδυνους που συνεπάγονται γι' αυτούς οι οικονομικοί και κοινωνικοί μετασχηματισμοί της εποχής μας. Το τελευταίο αυτό σημαίνει, ότι οι κοινός νομοθέτης είχε. με τη θέση σε ισχύ του Συντάγματος του 2001, την υποχρέωση να θεσπίσει - μέσα σε εύλογο χρόνο- ένα σύγχρονο και ανανεωμένο θεσμικό πλαίσιο για το γόμο και την οικογένεια, που να εναρμονίζεται τόσο με τις συνταγματικές επιταγές που αφορούν τα ατομικά δικαιώματα όσο και με τις συνθήκες της σύγχρονης κοινωνικής ζωής και οφείλει και στο μέλλον να προσαρμόζει τη σχετική νομοθεσία του προς την κατεύθυνση αυτή. Το ακριβές περιεχόμενο και η ακριβής μορφή αυτού του θεσμικού πλαισίου δεν προσδιορίζονται, βέβαια από το Σύνταγμα. Ο κοινός νομοθέτης ήταν και είναι, επομένως, καταρχήν ελεύθερος -μέσα στα όρια βέβαια που του προσδιορίζονται από τους συνταγματικούς κανόνες που προστατεύουν τα ατομικά δικαιώματα-όσον αφορά την επιλογή της νομικής μορφής που επιβάλλει, κατά την κρίση του, στη σχέση του γάμου και, γενικότερα, στις οικογενειακές σχέσεις η κοινωνική εξέλιξη και που αποδέχεται η κοινωνική συνείδηση, αρκεί η μορφή αυτή να μη θέτει σε κίνδυνο αυτή την ίδια τη θεμελιώδη υπόσταση των σχετικών θεσμών και να μη προσκρούει στα χρηστά ήθη.
Έτσι, όσον αφορά το γάμο, ειδικότερα, ο κοινός νομοθέτης είχε την ευχέρεια ­αλλά και την υποχρέωση- να θεσπίσει ένα νομικό πλαίσιο περισσότερο φιλελεύθερο και ευέλικτο, σε σχέση με αυτό που ίσχυε προηγουμένως, χωρίς με αυτό να έρχεται σε αντίθεση με την επιταγή του άρθρου 21 § 1 του Συντάγματος.

ΙΙ. Τα όρια της προστασίας ενόψει του διαζυγίου: κλονισμός του γάμου και ελευθερία ανάπτυξης της προσωπικότητας.
Είναι αυτονόητο, ότι η προστασία που παρέχει ο συνταγματικός νομοθέτης στο γάμο έχει νόημα και δικαιολογία μόνο στο μέτρο που ο γάμος στηρίζεται στην ελεύθερη συναίνεση των συζύγων και στο πνεύμα συντροφικότητας που πρέπει να διέπει, σύμφωνα με τις σύγχρονες αντιλήψεις, την κοινωνία βίου τους. Όταν επομένως, παύουν να υπάρχουν οι ουσιαστικές προϋποθέσεις της κοινωνίας βίου και ιδιαίτερα το στοιχείο της συντροφικότητας σε όλες τις επιμέρους εκφάνσεις του, αίρονται οι λόγοι της συνταγματικής προστασίας ενός τέτοιου αποτυχημένου γάμου και ο κοινός νομοθέτης δεν δεσμεύεται από την επιταγή του άρθρου 21 § 1 Συντ. προκειμένου να επιτρέψει τη δυνατότητα λύσης του με διαζύγιο. Ενώ, εξ άλλου, η διατήρηση αυτού του γάμου θα αντιστρατευόταν το θεμελιώδες δικαίωμα του καθενός από τους συζύγους για ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητας του. Με την τέλεση του γάμου οι σύζυγοι παραιτούνται από ένα σοβαρό ποσοστό της προσωπικής τους ελευθερίας, πράγμα που έχει ως αντιστάθμισμα του τον ηθικό κατά βάση χαρακτήρα της κοινωνίας βίου που δημιουργείται ανάμεσα τους με αυτόν. Όταν λοιπόν ο γάμος παύει να εκπληρώνει την κοινωνική αποστολή του, χάνει τη δικαιολόγηση της και η δέσμευση της προσωπικότητας των συζύγων, που αυτός συνεπάγεται, και αναβιώνει πλήρως το δικαίωμα των συζύγων για προστασία της προσωπικότητας τους.
Καταλήγουμε, έτσι, στο συμπέρασμα ότι, όσο και αν ο συνταγματικός νομοθέτης είχε υπόψη του. προκείμενου να επιβάλλει την εγγύηση της πολιτείας για το θεσμό του γάμου, ένα πρότυπο βασισμένο στην ιδέα της καταρχήν ισόβιας κοινωνίας βίου των συζυγών, δεν ήταν δυνατό να εγγυηθεί και ούτε, βέβαια, εγγυάται την ισόβια αυτή κοινωνία βίου στην αφηρημένη έκφανση της- απλώς την εγγυάται στην «κοσμική» μορφή της, όπως αυτή εκφράζεται κάθε φορά από τις κρατούσες κοινωνικές αντιλήψεις για το γάμο. Έτσι, κατά τη ρύθμιση των προϋποθέσεων της λύσης του γάμου, ειδικότερα, ο κοινός νομοθέτης έχει ένα σημαντικά ευρύ διαπλαστικό περιθώριο, χωρίς ωστόσο αυτό να σημαίνει και ότι είναι τελείως αδέσμευτος από τη συνταγματική εγγύηση του καταρχήν ισόβιου χαρακτήρα της κοινωνίας βίου των συζύγων, πράγμα που σημαίνει ότι οι σχετικές ρυθμίσεις του οφείλουν να περιέχουν και ορισμένες «δικλείδες ασφαλείας», με τις οποίες να διασφαλίζεται η διατήρηση του γάμου σε ορισμένες ακραίες περιπτώσεις υπέρβασης των ορίων που θέτουν, για την άσκηση των δικαιωμάτων εν γένει, άρα και του δικαιώματος για διάζευξη, τα κρατούντα ήθη και οι κοινωνικές αντιλήψεις.
Μέσα λοιπόν στα πλαίσια που διαγράφονται από τις παραπάνω κατευθυντήριες σκέψεις, ο κοινός νομοθέτης είχε και έχει καταρχήν τη δυνατότητα να καθορίζει ελεύθερα τις βασικές αρχές διαμόρφωσης του δικαίου του διαζυγίου τόσο από την άποψη των ουσιαστικών προϋποθέσεων (με άλλα λόγια των λόγων διαζυγίου), όσο και από την άποψη της διαδικασίας. Ιδιαίτερα έγινε ορθά δεκτό, με βάση τα παραπάνω δεδομένα, ότι η συνταγματική επιταγή περί προστασίας του γάμου δεν δεσμεύει με κανέναν τρόπο τον νομοθέτη να επιλέγει, για τη νομική θεμελίωση του δικαιώματος προς διάζευξη, στη θέση της αρχής της υπαιτιότητας, την αρχή του αντικειμενικού κλονισμού του γάμου, που ικανοποιεί πληρέστερα τη σύγχρονη κοινωνική ανάγκη της διατήρησης εκείνων μόνο των γάμων που λειτουργούν ομαλά και εκπληρώνουν τον κοινωνικό προορισμό τους. Γίνεται λόγος εδώ, ορθά, για ουδετερότητα του συνταγματικού νομοθέτη απέναντι στις αρχές της υπαιτιότητας και του αντικειμενικού κλονισμού και, με βάση, επομένως, αυτή την αντίληψη -που θεωρείται σήμερα ότι είναι η κρατούσα, τόσο στο εξωτερικό, ενόψει συνταγματικών κειμένων ανάλογων με αυτό του άρθρου 21 § 1 Συντ. 1975, όσο και σ' εμάς- κρίθηκε ότι και ο δικός μας κοινός νομοθέτης όχι μόνο μπορούσε, αλλά και επιβαλλόταν, να προσανατολίσει τις ρυθμίσεις του σχετικά με το διαζύγιο προς την ιδέα του αντικειμενικού κλονισμού.

ΙΙΙ. Το πρόβλημα της συνταγματικότητας του αμάχητου τεκμηρίου κλονισμού, ειδικότερα
Το πρόβλημα της συνταγματικότητας των ρυθμίσεων για το διαζύγιο, που στηρίζονται στην ιδέα του αντικειμενικού κλονισμού, παρουσιάζεται περισσότερο οξύ, όταν πρόκειται για την καθιέρωση από το νομοθέτη, αμάχητου τεκμηρίου κλονισμού του γάμου, όπως αυτό του άρθρου 1439 § 3 ΑΚ. Εδώ οι υποστηρικτές της αντισυνταγματικότητας προβάλλουν τον επιχείρημα, ότι πρόκειται σαφώς για την εισαγωγή στην ουσία, με τη μέθοδο αυτή, μονομερούς «επί προθεσμία» διαζυγίου ή, σύμφωνα με άλλη διατύπωση, μονομερούς καταγγελίας του γάμου, μετά ορισμένη προθεσμία και πάλι. Μία τέτοια όμως δυνατότητα «καταγγελία;» δεν συμβιβάζεται, κατά τους υποστηρικτές αυτής της άποψης, με την αντίληψη- που έχει για το γάμο ο συνταγματικός νομοθέτης, αλλ' ούτε και με τη συνταγματικά ανεκτή αρχή του διαζυγίου λόγω αντικειμενικού κλονισμού. Γιατί η καθιέρωση αμάχητου τεκμηρίου κλονισμού του γάμου είναι, κατά την ίδια πάντοτε αυτή άποψη, παραπλανητική, αφού το στοιχείο του κλονισμού αντικαθίσταται στην πραγματικότητα εδώ από το μηχανικό στοιχείο της αυτόματης λύσης του γάμου με την πάροδο ορισμένης προθεσμίας χωριστού βίου, έτσι ώστε να καθίσταται στην ουσία δυνατή η λύση και γάμων που δεν έχουν κλονιστεί στην πραγματικότητα.
Η παραπάνω επιχειρηματολογία όμως δεν ευσταθεί. Από το γράμμα και το πνεύμα της διάταξης του άρθρου 21 § 1 Συντ. προκύπτει, όπως λέχθηκε, ότι ο κοινός νομοθέτης έχει την ευχέρεια να κινείται, στο ζήτημα της ρύθμισης του διαζυγίου μέσα σε ευρύτατα πλαίσια, από την άποψη της επιλογής των κριτηρίων και των αρχών βάσει των οποίων θα απαγγέλλεται το διαζύγιο, αρκεί η όλη διάρθρωση των σχετικών ρυθμίσεων να στηρίζεται στην ιδέα του κλονισμού του γάμου και να αποφεύγονται, επομένως, ρυθμίσεις που οδηγούν στη λύση γάμων που δεν έχουν πραγματικά κλονιστεί. Η θέσπιση, επομένως, αμάχητου τεκμηρίου συναγωγής του κλονισμού αποκλειστικά από το γεγονός της διάστασης των συζύγων, εφόσον αυτή διάρκεσε επί ορισμένο, σχετικά μακρό, χρόνο -όσος είναι απαραίτητος, κατά την εκτίμηση του νομοθέτη, για να αποτελέσει σοβαρή ένδειξη της μόνιμης και σταθερής βούλησης του ενός από τους συζύγους να αποστεί οριστικά από τον γάμο, άρα και του κλονισμού Της έγγαμης σχέσης, ο οποίος αποτελεί βασικά και εδώ, στην ουσία, το λόγο διάζευξης- δεν είναι καταρχήν δυνατά να θεωρηθεί ότι αντιβαίνει στην επιταγή του άρθρου 21 § 1 Συντ.
Το ότι το τεκμήριο του κλονισμού ανάγεται εδώ σε αμάχητο δεν μετατρέπει ασφαλώς τον χαρακτήρα της ρύθμισης κατά τρόπο που να την εξισώνει με την περίπτωση του λεγόμενου αυτόματου διαζυγίου, αφού η σχετική δικαστική απόφαση δεν έχει εδώ την έννοια και τη λειτουργία της απλής διαπίστωσης του κύρους μιας μονομερούς καταγγελίας, αλλ' έχει οπωσδήποτε ως στήριγμα και ως αφετηρία της κρίσης της το γεγονός ότι, με τη μακροχρόνια διάσταση των συζύγων, αποδείχνεται και εδώ (αμάχητα, έστω, κατά τη βούληση του νομοθέτη, υστέρα πάντως από κατάλληλες και σύμφωνες με τη φύση του πράγματος σταθμίσεις), το κατά την κοινή πείρα έντονα πιθανολογούμενο γεγονός του κλονισμού. Αυτός είναι ο λόγος, για τον οποίο κρίθηκε σκόπιμη από την άποψη της νομοθετικής πολιτικής, η διατύπωση της σχετικής διάταξης κατά τρόπο ώστε να τονίζεται σ' αυτήν ότι πρόκειται και στην περίπτωση της για τεκμήριο κλονισμού του γάμου. Και αυτός είναι επίσης ένας από τους λόγους που οδήγησαν στη σκέψη ότι. με την καθιέρωση, από το νόμο, του αμάχητου αυτού τεκμηρίου κλονισμού λόγω μακροχρόνιας διάστασης (συγκεκριμένα από το άρθρο 1439 § 3, λόγω τετραετούς διάστασης), δεν καθιερώνεται αυτοτελής λόγος διαζυγίου -όπως επίσης έχει υποστηριχτεί και υποστηρίζεται, ενόψει των συγκεκριμένων διατάξεων των §§1 και 3 του άρθρου 14397"-, αλλά πρόκειται για μια ειδική μορφή της γενικής αρχής του αντικειμενικού κλονισμού του γάμου, που συνάγεται από αυτή τη διάταξη, παράλληλη με τη μορφή κλονισμού που καθιερώνεται από την § 1 του ίδιου άρθρου.
Η αναγωγή ωστόσο, από τον κοινό νομοθέτη, του κλονισμού του γάμου σε προϋπόθεση του δικαιώματος για διάζευξη, που τεκμαίρεται αμάχητα από τη διάσταση των συζύγων επί ορισμένο χρόνο, δεν παύει να προβληματίζει όσον αφορά τη συνταγματικότητα της σχετικής ρύθμισης. Η επιλογή απόλυτων και αυτόματων κριτηρίων για τον προσδιορισμό του κλονισμού του γάμου ενέχει πράγματι τον κίνδυνο της διάλυσης του και σε ορισμένες -ακραίες, έστω, και σπάνιες- περιπτώσεις, όπου ο γάμος δεν έχει πράγματι κλονιστεί ανεπανόρθωτα, και της δημιουργίας, γενικότερα, αδικιών. Αυτός είναι ο λόγος που σε ξένες χώρες (αλλά και σ' εμάς) προτάθηκαν ή και ισχύουν ποικίλες μεθοδεύσεις για την αντιμετώπιση του προβλήματος και την άμβλυνση των αδικιών με την εφαρμογή αόριστων εννοιών και γενικών ρητρών (όπως η λεγόμενη «ρήτρα σκληρότητας» με χρονικά περιορισμένη ή και απεριόριστη ισχύ, ή, ακόμα, και η γενική ρήτρα της απαγόρευσης της καταχρηστικής άσκησης των δικαιωμάτων), την καθιέρωση της ανατρεπτικής ένστασης της υπαιτιότητας του ενάγοντος ή, τέλος, την υιοθέτηση δικονομικών μεθόδων αναβολής της απαγγελίας του διαζυγίου. Εντούτοις οι μεθοδεύσεις αυτές είτε δεν εναρμονίζονται πάντοτε με το συνταγματικό στόχο της διατήρησης του γάμου μόνο, στο μέτρο που αυτό επιβάλλεται για την εκπλήρωση τουλάχιστο κάποιων από τις κοινωνικές λειτουργίες του, είτε είναι, όπως έχει φανεί στην πράξη, αναποτελεσματικές. Για το λόγο αυτό, ο επιτυχέστερος τρόπος αντιμετώπισης του προβλήματος συνίσταται μάλλον στην αποφυγή οποιασδήποτε ειδικής ρύθμισης, ώστε να αφήνεται ελεύθερο το πεδίο λειτουργίας της γενικής προστατευτικής ρήτρας της απαγόρευσης της καταχρηστικής άσκησης των δικαιωμάτων. Χάρη στις δυσχέρειες που παρουσιάζουν η θεμελίωση και η απόδειξη των προϋποθέσεων αυτής της γενικής ρήτρας από την ίδια τη φύση της, σε συνδυασμό και με μια πρόσθετη συσταλτική ερμηνεία της, ώστε να περιορίζεται η εφαρμογής της, όταν πρόκειται για το δικαίωμα διάζευξης, αποκλειστικά στις περιπτώσεις όπου η σκληρότητα από την άσκηση του τελεί σε αιτιώδη συνάφεια με αυτή την ίδια τη λύση του γάμου (ώστε να αποφεύγεται ο έλεγχος και γεγονότων αναφερόμενων σε προηγούμενη υπαίτια συμπεριφορά του ενάγοντα), η εν λόγω ρήτρα προσφέρεται πράγματι για την αντιμετώπιση κατά τον καλύτερο τρόπο του προβλήματος της σχέσης μεταξύ συνταγματικής προστασίας του γάμου και ανάγκης λύσης των «νεκρών» γάμων. Συγκεκριμένα, είναι δυνατό, με τη μετρημένη αυτή εφαρμογή της εν λόγω γενικής ρήτρας, να επιτευχθεί ο εξής τριπλός στόχος: η εξασφάλιση, πρώτα, της διατήρησης του γάμου, προκειμένου να περισωθούν κάποιες κοινωνικές λειτουργίες του, τις οποίες είναι σε θέση ακόμα να αναπτύξει, όπως είναι η προστασία του συναισθηματικά ή ψυχολογικά ασθενέστερου συζύγου. Η αντιμετώπιση, κατά δεύτερο λόγο, ορισμένων ακραίων περιπτώσεων, όπου η διατήρηση του γάμου επιβάλλεται από τη στάθμιση των αντιτιθέμενων συμφερόντων, όπως αυτά προκύπτουν ιδίως από το συσχετισμό μιας ιδιαίτερα επιλήψιμης και αξιοκατάκριτης συμπεριφοράς του ενάγοντα που αποτέλεσε την κύρια αιτία του κλονισμού με τις δυσβάστακτες συνέπειες που θα έχει το διαζύγιο για τον εναγόμενο. Ο περιορισμός, τέλος, του ρόλου που συνδέεται με τη φύση κάθε ρύθμισης, με την οποία «φιλελευθεροποιείται» ο θεσμός του διαζυγίου, να ενισχύει την επιπόλαιη δημιουργία λόγων κλονισμού του γάμου και, γενικότερα, την τάση για αλόγιστη διάλυση του.

V. Επίμετρο
Η Νομοπαρασκευαστική Επιτροπή του ν. 1329/1983, έχοντας υπόψη της τους κοινωνικοϊστορικους παράγοντες της διαμόρφωσης των λόγων διαζυγίου, που αναλύθηκαν στα προηγούμενα κεφάλαια, και οφείλοντας, παράλληλα, να κινηθεί μέσα στα πλαίσια της συνταγματικής επιταγής περί προστασίας του γάμου, ήταν φυσικό να αναζητήσει, προκειμένου να προχωρήσει στη διατύπωση των λόγων διαζυγίου, τη συνισταμένη όλων αυτών των προσδιοριστικών δυνάμεων της μεταρρυθμιστικής της, βούλησης. Έκρινε ωστόσο σκόπιμο να παραμερίσει την ισχυρή πίεση της Εκκλησίας που, κατά τη διάρκεια των διαδικασιών της μεταρρύθμισης τασσόταν ανεπιφύλακτα και απόλυτα εναντίον κάθε αλλαγής.
Για να κατανοηθούν πληρέστερα οι επιλογές της Νομοπαρασκευαστικής Επιτροπής στο ζήτημα της διαμόρφωσης των λόγων διαζυγίου, κρίνεται σκόπιμο να διερευνηθεί η ένταξη του συστήματος, που υιοθετήθηκε, ανάμεσα στα κύρια συστήματα διαζυγίου που ίσχυαν τότε -και ισχύουν και σήμερα- στον ευρωπαϊκό χώρο. Πρέπει να τονιστεί πως το ελληνικό σύστημα είναι ιδιότυπο και δεν μπορεί να ενταχθεί αποκλειστικά σε κανένα από τα ισχύοντα ευρωπαϊκά πρότυπα. Με την πρώτη παράγραφο του άρθρου 1439 ΑΚ θεσπίζεται ως λόγος διαζυγίου ο κλονισμός του γάμου σε βαθμό, ώστε η εξακολούθηση της έγγαμης συμβίωσης να καθίσταται αφόρητη για τον ενάγοντα, με τον περιορισμό όμως, όπως λέχθηκε, ο λόγος του κλονισμού να αφορά τον εναγόμενο ή, το πολύ και τους δύο συζύγους. Γίνεται, έτσι, φανερό, ότι με τη διάταξη αυτή εισάγεται ως λόγος διαζυγίου μια ειδικότερη περιορισμένη μορφή (αντικειμενικού) κλονισμού του γάμου και όχι ο αντικειμενικός κλονισμός στην αμιγή και γνήσια μορφή του. Ανάλογη είναι η ρύθμιση της § 156511 γερμ. ΑΚ, για την περίπτωση που οι σύζυγοι βρίσκονται σε διάσταση επί χρονικό διάστημα βραχύτερο του έτους. Κατά το γερμανικό δίκαιο, ωστόσο, αν ο χωριστός βίος ξεπέρασε το έτος, συνάγεται a contrario από την εν λόγω διάταξη του γερμ. ΑΚ, ότι καθένας από τους συζύγους μπορεί να ζητήσει και χωρίς τον παραπάνω περιορισμό το διαζύγιο, με βάση τη γενική αρχή της § 15651 1 γερμ. ΑΚ, αρκεί να αποδείξει τον κλονισμό του γάμου, όπως αυτός ορίζεται στο υπεδάφιο 2 της ίδιας αυτής διάταξης. Η τελευταία αυτή «φιλελευθερότερη» μορφή κλονισμού όμως δεν εισήχθη στο ελληνικό δίκαιο, με τη σκέψη ότι η κρατούσα τότε κοινή αντίληψη δεν θα ανεχόταν μια τέτοια ρύθμιση που ενείχε τον κίνδυνο της κατολίσθησης προς τη μορφή της μονομερούς διάζευξης και που θα μπορούσε να θεωρηθεί, ψΙ αυτόν το λόγο, και αντισυνταγματική.
Μια άλλη παραχώρηση προς την κατεύθυνση των «συντηρητικών», ας τις πούμε έτσι, αντιλήψεων της κοινής γνώμης αποτελεί η δεύτερη παράγραφος του άρθρου 1439, που θεσπίζει ένα σύστημα μαχητών τεκμηρίων, που όλα τους έχουν ως βάση υπαίτια γεγονότα (διγαμία, μοιχεία, εγκατάλειψη, επιβουλή της ζωής). Με τον τρόπο αυτό υπεισέρχεται στο σύστημα, έμμεσα και από τα πλάγια, η υπαιτιότητα με τη μορφή πάντως του μαχητού τεκμηρίου κλονισμού του γάμου. Η ρύθμιση θυμίζει εν μέρει το σύστημα του αγγλικού νόμου.
Ριζοσπαστική είναι η ρύθμιση της τρίτης παραγράφου του νέου άρθρου 1439. Με αυτήν εισάγεται πράγματι ο αντικειμενικός κλονισμός, αλλά και πάλι όχι ευθέως, αλλά με τη μορφή του αμάχητου τεκμηρίου κλονισμού που έχει ως βάση του τη διάσταση των συζύγων «από τέσσερα τουλάχιστο χρόνια. Πρόκειται και πάλι για ρύθμιση του γερμανικού δικαίου, με μόνη τη διαφορά ότι, για να τεκμαρθεί ο κλονισμός, αντί για τρία, απαιτούνται, σ' εμάς τέσσερα χρόνια διάστασης. Το θέμα ακριβώς της χρονικής διάρκειας της διάστασης αποτέλεσε αντικείμενο συζήτησης και αμφισβήτησης στη Νομοπαρασκευαστική Επιτροπή. Η επιλογή της τετραετίας υπήρξε αποτέλεσμα συγκερασμού των ριζοσπαστικών απόψεων υπέρ του βραχύτερου χρόνου και των απόψεων της συντηρητικότερη ς εκείνης μερίδας της κοινής γνώμης, που, είτε ήθελε μακρύτερο το χρόνο της διάστασης (λ.χ. εξαετία κατά το πρότυπο του γαλλικού δικαίου ή, έστω, πενταετία κατά τον αγγλικό νόμο ) είτε προτιμούσε, υπό την επίδραση ακόμα πιο συντηρητικών αντιλήψεων, το τεκμήριο να είναι μαχητό, ή, έστω, να συνοδεύεται από αόριστες έwοιες που θα μπορούσαν να αποτελέσουν ανασταλτικούς φραγμούς στο διαζύγιο (όπως η «ρήτρα σκληρότητας» ή, ακόμα, η ένσταση υπαιτιότητας του ενάγοντα). Έτσι, με τη λύση που προέκρινε η Νομοπαρασκευαστική Επιτροπή (επιλογή της τετραετούς διάστασης ως βάσης του αμάχητου τεκμηρίου κλονισμού -παραπομπή του θέματος του μετριασμού της ακαμψίας του αμάχητου τεκμηρίου στη γενική ρήτρα του άρθρου 281ΑΚ, αντί για τη θέσπιση της «ρήτραξ σκληρότητας) ενισχύθηκε τότε η εναρμόνιση της ρύθμισης με τη συνταγματική διάταξη περί προστασίας του γάμου που, όπως λέχθηκε, δεν προστατεύει εκείνους τους γάμους, οι οποίοι είναι οριστικά «νεκροί», κάτι που η πιθανοφάνεια του αγγίζει την αλήθεια στην περίπτωση που η διάσταση των συζύγων ξεπερνάει τα τέσσερα χρόνια), χωρίς ωστόσο τον κίνδυνο της κατολίσθησης προς λύσεις που θα αποτελούσαν ανεπίτρεπτους περιορισμούς της προσωπικής ελευθερίας.
Σημαντικότατο, τέλος, γνώρισμα του νέου ελληνικού δικαίου του διαζυγίου είναι η εισαγωγή του θεσμού του συναινετικού διαζυγίου, με τη μία από τις δύο μορφές που αυτό είναι γνωστό στο γαλλικό δίκαιο. Μέλημα του νομοθέτη υπήρξε και εδώ να ισχύσουν εγγυήσεις ότι η συναινετική λύση του γάμου θα επέρχεται υπό το κράτος σοβαρής, ώριμης και σταθερής βούλησης των συζύγων να Ι χωρίσουν, ως συνέπεια του ανεπανόρθωτου κλονισμού του γάμου τους, και όχι υπό την επήρεια επιπόλαιων παρορμήσεων της στιγμής και ιδιαίτερα της οξύτητας που προκαλείται ενδεχομένως πρόσκαιρα στις σχέσεις των συζύγων. Και είναι μεν αλήθεια, ότι οι εγγυήσεις αυτές εξασφαλίζονται στο ελληνικό δίκαιο -σε αντίθεση με ό,τι ισχύει στο γαλλικό που απαιτεί ρητά τη συνδρομή των ουσιαστικών αυτών προϋποθέσεων- με τη διατύπωση, στο νόμο, κατεξοχήν τυπικών κριτηρίων (διάρκεια του γάμου τουλάχιστο ένα έτος πριν από την κατάθεση της σχετικής αίτησης των συζύγων- δήλωση της συμφωνίας τους σε δύο συνεδριάσεις που να απέχουν η μία από την άλλη τουλάχιστο έξι μήνες- προσκόμιση στο δικαστήριο έγγραφης συμφωνίας των συζύγων σχετικά με την επιμέλεια των κοινών τέκνων τους και την επικοινωνία τους με αυτά). Εντούτοις το ανακριτικό σύστημα που διέπει, κατά τον ελληνικό Κώδικα Πολιτικής Δικονομία, τη διαδικασία της εκούσιας δικαιοδοσίας όπου υπάγονται οι σχετικές υποθέσεις, επιτρέπει και τον ουσιαστικό έλεγχο, από τον δικαστή, όταν αυτός το κρίνει σκόπιμο, των στοιχείων της σοβαρότητας, και, προπαντός του ανεπηρέαστου της βούλησης των συζύγων. Επιτυχής, επομένως, και εδώ συγκερασμός προχωρημένων ριζοσπαστικών θέσεων με μετρημένες αντιλήψεις για ένταξη και του συναινετικού διαζυγίου στο γενικότερο πλαίσιο της ιδέας του αντικειμένου κλονισμού.
Η όλη ανάλυση των κοινωνικοϊστορικών παραγόντων και των συνταγματικών ορίων της μεταρρύθμισης του ελληνικού δικαίου του διαζυγίου σε συνδυασμό με τη γενική και συνοπτική παρουσίαση των λύσεων που προκρίθηκαν τελικά, νομίζω ότι πείθει πως η μεταρρύθμιση αυτή κινήθηκε προς τη σωστή κατεύθυνση. Χαρακτηριστικό δείγμα, άλλωστε, αυτής της διαπίστωσης αποτελεί και το γεγονός ότι τη μεταρρύθμιση την αποδέχτηκε τελικά -πολύ σύντομα μάλιστα μετά τη θέσπιση της- και η ίδια η Εκκλησία στο πλαίσιο ενός ιστορικού συμβιβασμού της με την Πολιτεία, εφάμιλλου (και μάλιστα κινούμενου από τα ίδια περίπου ελατήρια) με αυτούς που πραγματοποιήθηκαν στο Βυζάντιο και προπαντός επί τουρκοκρατίας. Οι νέες ρυθμίσεις εφαρμόζονται, έτσι, από την αρχή της θέσπισης τους, ομαλά και απρόσκοπτα. Και αυτό μπορεί να θεωρηθεί αναμφίβολα ως πρόσθετη απόδειξη της επιτυχίας τους.

ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ ΕΛΛΗΝΙΚΗ
ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ
ΤΟΜΕΑΣ ΔΗΜΟΣΙΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ
Π.Δ. Δαγτόγλου, Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα. Τόμος Ι και ΙΙ Εκδόσεις Αντ. Ν. Σάκκουλα
Κώστας Χ. Χρυσογόνος, Ατομικά και Κοινωνικά Δικαιώματα Εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα 1998
Τάκης Κ Βιδάλης, Η συνταγματική διάσταση της εξουσίας στο γάμο και στην οικογένεια / Δημοσιεύματα Συνταγματικού Δικαίου. Εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα 1996
Ιωάννου Δ. Σαρμά, Παρέδρου του Ελεγκτικού συνεδρίου,
Η συνταγματική νομολογία του Ελεγκτικού Συνεδρίου - Η ερμηνεία του ισχύοντος Συντάγματος από το Ανώτατο Δημοσιονομικό Δικαστήριο.
Εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα 1997 σελ. 415-419

Ιωάννου Δ. Σαρμά Docteur d' Etat en droit,
Η νομολογία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και της Επιτροπής / Αναλυτική μελέτη των μεγάλων θεμάτων / Κέντρο Ευρωπαϊκού Συνταγματικού Δικαίου -Το Συνταγματικό Δίκαιο στην Ευρώπη. Εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα 1998, σελ. 312 - 336

ΤΟΜΕΑΣ ΙΔΙΩΤΙΚΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ
Βασίλης Αντ. Βαρθακοκοίλης (Αρεοπαγίτη), Το Νέο Οικογενειακό Δίκαιο κατ' άρθρο Ερμηνεία - Νομολογία - βιβλιογραφία - Νομοθεσία. Αθήνα 2000, Β' Έκδοση Με τις τροποποιήσεις των Ν. 2447/96, ν. 2479/97, ν. 2521/97, 2721/99
Θ.Κ Παπαχρίστου, Εγχειρίδιο Οικογενειακού Δικαίου Εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα 1998, Β'Έκδοση
Ε. Κουνουγέρη - Μανωλεδάκη, Οικογενειακό Δίκαιο, Τόμος ΙΙΠ Β' Έκδοση Εκδ. Σάκκουλα Θεσ/νίκης, σελ. 363
Γεωργίου Θ. Δασκαρόλη, Παραδόσεις Οικογενειακού Δικαίου, τόμος Ι Εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα Αθήνα - Κομοτηνή 1992 σελ. 368 - 370
Γεωργίου θ. Δασκαρόλη, Παραδόσεις Οικογενειακού Δικαίου, Εκδ. Αντ. Ν. Σάκκουλα 2001, σελ. 363 - 370
Παύλου Α. Κωνσταντινίδη, Το Διαζύγιο και η διαδικασία Έκδοσης του μετά το ν. 1329/83. Αθήνα, Αύγουστος 1983.
Ισμήνης Ανδρουλιδάκη - Δημητριάδου, Υφηγήτριας του Αστικού Δικαίου της Νομικής Σχολής του Πανεπιστημίου Αθηνών.
Οι ισότιμοι σύζυγοι - οι προσωπικές σχέσεις των συζύγων Ι Αθήνα 1977
Δίκαιο και Πολιτική, Αφιέρωμα: Ισονομία των δυο φύλων Εκδ. Παρατηρητής 1983, ΒγΕκδοση.

ΞΕΝΟΓΛΩΣΣΗ ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ
Jurisprudence de la cour Europeenne des droits de Ι Homme Chapitre 1 Le droit de se marier (article 12 de la convention) Affaire Johnston et autres contre Irlande (19861 page 289-291)

ΝΟΜΙΚΑ ΠΕΡΙΟΔΙΚΑ
ΝοΒ: Γ. Χουβαρδάς, «Η συνταγματικότης των νέων περί διαζυγίου διατάξεων» ΝοΒ 31/1983, σελ. 939 - 947
ΕλλΔνη 29/1988, σελ. 1393
ΕλλΔνη 31/1990, σελ. 78
ΕλλΔνη 35/1994, σελ. 509, Δεληγιάννης «Διαζύγιο και συνταγματική προστασία του γάμου»

NOMOΛOΓlA
Α.Π.380/1988 ΑΠ 1133/1988
Ελεγκτικό Συνέδριο 1338/1992 ΣτΕ 1229/1996
ΣτΕ 5367/1996
ΣτΕ 3362/1997
ΣτΕ 1379/1998
ΣτΕ 820/2000
ΣτΕ 988/2001 

1 σχόλιο:

  1. Το ιστολόγιό σας είναι μεγάλη μου αρέσει, περιμένω την παρουσία σας στο blog μου http://skrtu.blogspot.com

    ΑπάντησηΔιαγραφή